La abusividad o falta de transparencia en los contratos de «intercambio» y «clips» de Bankinter se debe analizar en cada caso particular.
La Audiencia Provincial de Madrid ha recordado que, cuando se ejercitan acciones de cesación, el control de las condiciones generales impugnadas se realizará de manera abstracta, debiendo posponerse el control de su transparencia material a los eventuales procedimientos concretos que tengan lugar con las eventuales demandas individuales.
El pronunciamiento al que nos referimos ha quedado contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid N.º 387/2017, de 24/07/2017.
La controversia comenzó con la presentación, el 23/01/2013, por parte de la Asociación de Usuarios Afectados por Permutas y Derivados Financieros (ASUFIN, actualmente), de una demanda contra Bankinter S.A. en la que, ejercitando una acción colectiva de cesación, solicitaba que:
1) Se declarara la nulidad absoluta de las condiciones generales contenidas en los contratos “Contratos de Gestión de Riesgos Financieros”, “Clip Hipotecarios Óptimos” y “Contratos de intercambios de tipos/cuotas”, denominados comercialmente “clip” e “intercambios”; y
2) Se condenara a Bankinter S.A. a cesar en el uso de las mismas.
ASUFIN defendió que el sustrato común de esas condiciones eran operaciones de permuta financiera (también llamadas swaps) de tipos de interés, y que incluían cláusulas incomprensibles, no ajustadas a la normativa aplicable, con problemas de transparencia e incluso incurriendo en la condición de abusivas. Esa postura fue acogida por el órgano enjuiciador de primera instancia, de manera que la demanda fue íntegramente estimada por la sentencia de 17/09/2014 del Juzgado de lo Mercantil N.º 02 de Madrid.
Contra esa resolución, Bankinter S.A. interpuso recurso de apelación. A continuación, exponemos los motivos en que fundó dicho recurso, y la respuesta que obtuvieron de la Audiencia Provincial en la sentencia que venimos comentando.
En primer lugar, Bankinter S.A. alegó que ASUFIN carecía de legitimación activa para ejercitar la acción colectiva de cesación. En opinión de la entidad bancaria, la acción se había ejercitado en defensa de intereses difusos de consumidores o usuarios indeterminados o de difícil determinación, por lo que era necesario que ASUFIN tuviera una especial representatividad que no alcanzaba a cumplir.
Para responder a ese motivo, la Audiencia Provincial recordó que la acción de cesación, prevista en el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, persigue que se condene a la parte demandada a eliminar de sus condiciones generales las que se declararan nulas, y a abstenerse de utilizarlas en futuros contratos.
Desde ahí, el tribunal destacó que cuando, como en este caso, se ejercita una acción de cesación para solicitar la nulidad de determinadas condiciones generales insertas en una serie de contratos, no puede sostenerse que se esté ante la tutela de intereses difusos, porque los afectados por dichas cláusulas son personas determinadas o fácilmente determinables, […] pues se trata de quienes han contratado con el banco demandado las operaciones que incluyen ese tipo de cláusulas. En consecuencia, ASUFIN sí estaba legitimada para ejercitar la acción de cesación.
En segundo lugar, Bankinter S.A. defendió en su recurso de apelación que la normativa sobre información y transparencia no era aplicable a las cláusulas objeto de la demanda, porque estaban incluidas en contratos de swap vinculados a contratos de préstamos hipotecarios, y según la propia entidad bancaria, hasta que no entró en vigor la Ley 10/2014, de 26 de junio, no podía exigirse a las entidades de crédito cumplir las obligaciones de información en relación con servicios de inversión que fueran ofertados como parte de otros productos financieros.
Ante esa argumentación, la Audiencia Provincial recordó que, en la medida en que “las operaciones de permuta financiera (swaps) son un producto complejo […]en la contratación con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denominen los contratos y de si van ligados a una operación financiera o de que sean meramente especulativos, dada la asimetría que existe entre las partes, […] rige para la entidad prestadora del servicio financiero […] la obligación de cumplir con los deberes de información previstos en la normativa que regula la comercialización de productos de inversión complejos. En el escenario pre-MiFID, dicha obligación se preveía en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, y en el escenario MiFID (tras la trasposición de la Directiva 2004/39/CE), en el artículo 79bis.3 de la Ley del Mercado de Valores.» Por tanto, Bankinter S.A. sí tenía que cumplir la obligación de informar suficientemente a sus clientes minoristas.
No obstante, a pesar de concluir que, en efecto, Bankinter S.A. está sujeta a una obligación de información y transparencia para con los clientes minoristas que celebrasen con ella swaps, la Audiencia Provincial recordó que cuando lo que se ejercita es una acción colectiva de cesación, “lo procedente es realizar la tarea de control abstracto” de las condiciones generales impugnadas, todo ello con la triple finalidad de depurar el tráfico mercantil de condiciones generales incorrectas, detener comportamientos ilícitos e impedir el riesgo de repetición de los mismos-
Lo anterior comporta, en palabras del propio tribunal, que “el marco verdaderamente propicio para efectuar un control de transparencia es el de los litigios derivados de acciones individuales,” pues es donde pueden estudiarse todas las particularidades de cada caso concreto, que hubieran podido afectar al cumplimiento específico de la obligación de información. Con base en ese razonamiento, la mayoría de las cláusulas que habían sido declaradas nulas en primera instancia, fueran declaradas válidas por la Audiencia Provincial. Solamente se mantuvo la nulidad de aquellas cuya redacción era manifiestamente incompleta o confusa.
El resto de cláusulas, aunque pudieran comportar un vicio en el consentimiento del cliente minorista en caso de que la entidad bancaria no facilitara información adicional al celebrar el contrato, deben ser analizadas caso por caso, en cada procedimiento concreto, conforme se planteen las correspondientes demandas en función de la información que el banco facilitara a sus clientes. En consecuencia, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso de apelación de Bankinter S.A., y revocó la declaración de nulidad de primera instancia respecto de varias cláusulas impugnadas. En concreto, se confirma la nulidad de las siguientes estipulaciones:
1.- Cláusula que prevé la facultad unilateral de resolución por parte del banco en el «contrato de intercambio«.
2.- Cláusula 5 (revocación de la oferta, reiterada en el condicionado particular) y cláusula 6 (en lo relativo a la regulación de la facultad unilateral de resolución por parte del banco) del «contrato de gestión de riesgos financieros«.
3.- Cláusula de revocación de la oferta, en lo relativo a la regulación de la facultad unilateral de resolución por parte del banco del «contrato clip hipotecario«.
La sentencia puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo.
En conclusión, para la Audiencia de Madrid, salvo las cláusulas de los «contratos de intercambio» y «clips» cuya nulidad se ha confirmado, el análisis debe realizarse en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias de cada situación particular.
