La Audiencia Provincial de Girona ha confirmado la nulidad de los contratos swaps de dos empresas en sentencia de 24 de marzo de 2014.
Los actores son una sociedad anónima y una limitada.
En el Juzgado Mercantil 1 de Girona había estimado la demanda y declarado la nulidad de los contratos swaps o clips financieros, ordenando la restitución de las liquidaciones realizadas con intereses legales, con imposición de costas.
El banco interpuso recurso de apelación alegando la confusión entre los conceptos jurídicos de nulidad y anulabilidad: la nulidad de pleno derecho es apreciable de oficio, insubsanable y la acción no prescribe. La anulabilidad debe ser ejercitada por la parte, no es apreciable de oficio y prescribe a los cuatro años.
Como los efectos de ambas son los mismos, la confusión de términos no tiene trascendencia y no puede ser motivo de revocación de la sentencia.
Como segundo motivo de la apelación, el banco alega que no hubo error en el consentimiento, sobre la base de la doctrina general del error sentada por la jurisprudencia y en la conservación de los negocios jurídicos. Para que el error sea invalidante, no debe ser imputable a quien lo padece, es decir, el error debe ser excusable. Pero según indica la Audiencia Provincial, a los principios que rigen la contratación civil, hay que aplicarles la legislación especial aplicable a cada caso, como pueda ser la relativa a protección de consumidores, crédito al consumo, condiciones generales de contratación y mercado de valores. Y en esta línea trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, en la que se apreciaba error en el consentimiento en un Swap y que dice “Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”. Y añade:
“El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.”
(….)
“Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
(…)
“En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.».
Y volviendo al caso del litigio, la Audiencia considera que “en atención al objeto contratado, toda la argumentación del recurrente sobre la doctrina general del error en el consentimiento debe ser rechazada, debiéndonos centrar en si las demandantes fueron debidamente informadas de la naturaleza del producto y de los riesgos que le suponían su contratación y si la demandante tenía suficientes conocimientos por si misma para conocer tales características”.
Y aunque la mayoría de los Swaps contratados fueron antes de la Ley 47/2007, ello no quiere decir que no existiese la obligación de informar adecuadamente al cliente. Estaba la anterior versión de la LMV, el decreto 629/1993 y la Directiva 2004/39/CE era de aplicación directa. El Estado, como sujeto obligado a hacer efectiva la Directiva, a través de los jueces, debe alcanzar el resultado querido por la Directiva.
En cuanto al conocimiento del cliente, dice la Audiencia que “por mucho que la entidades demandantes facturen más de tres millones de euros o tengan un relevante número de trabajadores, o tengan su asesoramiento fiscal o jurídico externo, no por ello, debe presumirse que tenía conocimientos financieros respecto de productos de inversión complejos”.
El ofrecimiento del swap al cliente se considera asesoramiento financiero (apartado 55 de la Directiva 2004/39/CEE).
No consta información sobre los swaps al cliente, aparte del clausulado del contrato. “No basta con indicar de forma genérica que si los tipos de interés suben paga el banco y que si bajan paga el cliente”.
En cuanto a las previsiones de evolución de los tipos, ya en el 2007 según los informes octubre del BBVA y de La Caixa se decía que le tendencia de subida sería menor, que se estabilizaría en el último trimestre del 2008 y empezarían a bajar. Y añade: “La cuestión no es tanto si era o no previsible si los los intereses iban a bajar o subir, sino la de facilitar al cliente, todos los informes y conocimiento que el Banco de Sabadell tenía, para que el cliente valorase debidamente (…)”.
Respecto a la alegada confirmación del contrato, el 1311 exige que exista conocimiento de la causa de nulidad y que una vez cesada, se ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.
En definitiva, se desestima el recurso, y se confirma la sentencia que declara la nulidad de los contratos Swaps de los demandantes, con condena en costas al banco.
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