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Si el fiador no es comerciante, pero lo que se asegura es el cumplimiento de un contrato mercantil, la fianza se considera mercantil (art. 439 C.Comercio).
En consecuencia, en la gran mayoría de los casos, nos encontraremos con fianzas mercantiles.
La fianza es el contrato mediante el cual una persona se obliga a pagar o cumplir una obligación por otro en en el caso de no hacerlo éste (art. 1822 C.Civil).
Requiere que se “construya” sobre una obligación válida.
Se puede establecer por un plazo determinado o indefinido y es recomendable en cualquier caso que se limite a un máximo estipulado. Se puede afianzar una sola operación o un conjunto de contratos.
El Código de Comercio regula la fianza mercantil en los artículos 439 a 442. En lo no previsto en el contrato ni en el Código de Comercio, se aplicará el Código Civil (arts. 1822 a 1853).
La fianza mercantil se debe hacer por escrito, a diferencia de la civil, que solamente requiere que sea expresa.
Normalmente la fianza se documentará en escritura pública. También es frecuente que la fianza se incorpore al contrato principal cuyo cumplimiento se garantiza.
El fiador puede ser cualquier persona y la fianza seguirá siendo mercantil, aunque éste no sea comerciante (art 439 C.Com.)
En caso de que haya varios fiadores, el acreedor sólo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponda, salvo que se haya pactado expresamente su carácter solidario (art.1.837 C.Civ).
Salvo pacto en contrario, el afianzamiento mercantil es gratuíto.
El fiador no puede ser obligado a pagar al acreedor sin haberse intentado cobrar de los bienes del deudor (art. 1830 C.C., es el llamado beneficio de excusión).
Si se quiere que el fiador se obligue solidariamente con el deudor, se debe expresar por escrito (art. 1137 C.Civil).
Estos términos los encontrará habitualmente cuando un banco exija una fianza que normalmente indicará que los fiadores son solidarios, entre ellos y con el deudor principal, con renuncia a los beneficios de orden, excusión (arts. 1.830 a 1.832 del C.C.) y división (art. 1.837 C.C.).
El fiador no puede obligarse a más de lo que se obliga el deudor principal pero sí puede obligarse a menos. Siempre es recomendable limitar las fianzas a una cantidad máxima, para evitarnos disgustos.
En cualquier caso, la fianza también comprende los gastos accesorios que se pudiesen generar como los de un juicio (art. 1827 C.C.).
Cuando reclamen el pago al fiador, éste podrá oponer las excepciones que competan al deudor principal y las relativas a la deuda, pero no las puramente personales del deudor (art. 1.853 C.Civil).
Una vez que el fiador paga al acreedor, el primero se subroga en todos los derechos que el acreedor tenía contra el deudor al que le podrá reclamar por la deuda, intereses, gastos, daños y perjuicios.
Si se extingue la obligación del deudor, se extingue la fianza.
En cualquier caso, es recomendable evitar las fianzas y si no puede hacerlo, limite la cuantía de la misma.
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