¿Es indemnizable un Swap?

Swap

El incumplimiento de los deberes de información del banco en la colocación de swaps justifica la indemnización por los perjuicios sufridos.

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Es abundante la jurisprudencia que en casos de colocación de productos financieros complejos estima el derecho a ser indemnizado por los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del deber de información de las entidades financieras.

Dicha doctrina ha tenido reflejo en la abundantísima jurisprudencia menor sobre participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, bonos convertibles, bonos estructurados y  productos similares.

La indemnización por falta de información en “Swaps”

En el marco de los contratos de permuta financiera, también conocidos como “swaps”, “seguros de hipoteca”, “intercambio tipos/cuotas”, “hipoteca tranquilidad”, “clips”, “derivados financieros”, “coberturas” y similares, celebrados por las entidades financieras con sus clientes sin facilitarles suficiente información, no son extraños los casos en los que el cliente de la entidad bancaria, cuando decide reclamar judicialmente la devolución de su inversión, no puede ejercitar la acción de anulabilidad del contrato, y cree que ha perdido toda posibilidad de reclamar una compensación por los daños y perjuicios que ha sufrido. Se trata de contratos vencidos, o incluso cancelados anticipadamente hace más de cuatro años.

Sin embargo, en esas situaciones aún es posible recuperar las pérdidas netas sufridas por efecto de las liquidaciones , ejercitando una acción por responsabilidad por parte de la entidad financiera, reclamando una indemnización con base en el incumplimiento por parte de la entidad de su obligación de informar suficientemente. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en casos de “asesoramiento” sobre  productos financieros complejos, en sus sentencias de 18 de abril de 2013, 10 de julio de 2015 y 13 de julio de 2015, 30 de septiembre de 2016, 16 de noviembre de 2016, 20 de julio de 2017 y 13 de septiembre de 2017.  A la acción de indemnización se le aplica el plazo de prescripción del artículo 1964 C.C. (que originalmente era de 15 años y que con la modificación por Ley 42/2015 de la LEC se reduce a 5 años). Al encontrarnos ante un plazo de prescripción es por tanto interrumpible con cualquier reclamación fehaciente.

Sin perjuicio de que abordemos los pronunciamientos de los tribunales relativos a valores, bonos subordinados, participaciones preferentes y otros productos financieros en posteriores entradas, en lo que se refiere a los contratos “swap” exclusivamente, pueden considerarse los siguientes pronunciamientos judiciales, que evidencian la posibilidad de reclamar una indemnización a la entidad bancaria aun cuando haya vencido el plazo de la acción de anulabilidad:

Audiencia Provincial Madrid, Sección 10, Sentencia N.º 329/2017, de 12 de julio:

FDº1º:“[…] es cierto que el incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes, aunque lógicamente sea preciso justificar en que consiste la relación de causalidad, lo que acontece en el supuesto debatido, ha sido reconocido por la jurisprudencia (ad exemplum SSTS de 18/4/2013, 30/12/2014, 10 y 13/07/2015).”

Audiencia Provincial Pontevedra, Sección 1, Sentencia N.º 479/2017, de 11 de octubre:

FDº4º: “Y como señala la sentencia de instancia, y nada resulta acreditado en contrario, no se proporcionó a la parte actora ni información precontactual básica, ni consta siquiera que, en el mismo momento de la firma del contrato, que además era accesorio de un contrato de préstamo hipotecario, por lo que debe entenderse que este era el centro de atención, se hubiera procedido a una información suficiente en el sentido exigido por la jurisprudencia.
Las razones expresadas llevan a estimar la pretensión subsidiaria ejercitada por la parte demandante, con estimación de la condena a la demandada al pago de las liquidaciones negativas en la forma establecida en el fallo de la sentencia, por lo que, aunque sea por razonamientos jurídicos diferentes, el recurso debe ser rechazado manteniendo el pronunciamiento de condena al estimar la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios con fundamento en los arts. 1100 y 1101 CC.”

Audiencia Provincial Valencia, Sección 9, Sentencia N.º 102/2016, de 11 de febrero:

FDº6º: “Resulta así que el consentimiento en ambos contratos prestó afectado por el comportamiento inadecuado de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones informativas. No es posible declarar la nulidad ya que se encuentran cancelados desde 2009, cuestión esta que no se pretende por los demandantes, pero sí que será posible evaluar si se han generado perjuicios resarcibles. […]
Puede identificarse el nexo causal existente entre la ausencia de información precisa sobre los costes de cancelación y el daño causado al tener que asumir el cliente tal gasto en noviembre de 2009. Entre el incumplimiento de los deberes de información que incumbían a la entidad y la asunción de un coste desconocido por los demandantes al contratar. Ello en virtud del art. 1.101 CC.”

Audiencia Provincial Madrid, Sección 8, Sentencia N.º 389/2017, de 21 de septiembre:

FDº3º: “Por el contrario, en el caso de autos, […] esa efectiva y real información se sustituye por las indicaciones verbales y documental referida, con carácter de mero modelo formal, con la finalidad de concluir ese mismo día la firma del contrato en todos sus aspectos, sin que, en consecuencia, ésta entendiera racionalmente el tipo de producto contratado, del que no consta esa necesaria y efectiva información en directa relación causal con el adecuado desarrollo del contrato, siendo irrelevante que ya se encontrara vencido al tiempo de la demanda, pues esos incumplimientos contractuales determinaron los daños y perjuicios objeto de reclamación, con fundamento en el artículo 1.101 del CC derivado del incumplimiento contractual de la demandada, basado en la falta de información.”

Audiencia Provincial Madrid, Sección 25, Sentencia N.º 216/2017, de 19 de junio:

FDº4º: “La valoración de la prueba practicada no permite considerar cumplidas las exigencias expresadas en el anterior fundamento de derecho sobre el deber de información del producto contratado, por no ser suficientes las simples referencia a los términos claros e inteligibles del contrato suscrito por los demandantes, información escrita insuficiente […]
Las razones expresadas llevan a estimar la pretensión subsidiaria ejercitada por los demandantes, con estimación de la condena a la demandada al pago de las liquidaciones negativas por importe de 15.201,96 euros, cantidad que devengará los intereses legales correspondientes desde la reclamación extrajudicial realizada el 2 de febrero de 2016, art. 1100 CC.”

Audiencia Provincial Madrid, Sección 25, Sentencia N.º 490/2011, de 20 de octubre:

FDº3º: “[…] en modo alguno se puede entender que cumplió los contratos por el hecho de haberse procedido en unidad de acto a la cancelación de los instrumentos financieros litigiosos y a la suscripción de otros distintos, pues es obvio que ello no supone la facilitación de la información requerida, que es, reiteramos, el núcleo del incumplimiento apreciado. Finalmente no puede menos que entenderse que si las mercantiles ahora apeladas no fueron informadas del coste asociado a las cancelaciones de los tan repetidos instrumentos financieros, ni menos aún de los criterios para su cálculo, y en consecuencia no pudieron así valorar la conveniencia no solo ya de suscribirlos , sino también la utilidad de su cancelación en ese momento, se les generó un perjuicio equivalente al importe que para cada una de ellas supuso la cancelación no debidamente informada.”

Por tanto, aunque hayan transcurrido más de cuatro años desde el fin de su contrato de permuta financiera, puede resarcirse de las pérdidas sufridas, ejercitando la acción de indemnización por daños y perjuicios por el incumplimiento de los deberes de información del banco.

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