Guia sobre el concurso de acreedores

 

El concurso de acreedores es un procedimiento para solventar una situación de falta de liquidez de un deudor 

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En esta guía hacemos un resumen de la regulación del concurso de acreedores tras la publicación en el Boletín Oficial del Estado el 7 de mayo de 2020, del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que entrará en vigor en septiembre de este mismo año.

¿Qué es el concurso de acreedores?

El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que se tramita, dependiendo del tipo de deudor, ante el Juzgado de Primera Instancia, en caso de que el deudor sea persona natural no empresario o profesional, o ante el Juzgado de lo Mercantil, en el caso de que sí lo sea.

El concurso de acreedores tiene tres fases: común, de convenio y de liquidación.

Desde el momento en que el deudor no puede hacer frente a sus obligaciones de pago, es decir, desde que se encuentre en situación de insolvencia, o prevé que no las va a poder atender de forma regular y puntual (situación de insolvencia inminente), deberá acudir al proceso concursal.

Primero, podrá optar por la fase extrajudicial, en la que se intenta un acuerdo con los acreedores, a través de quitas y/o esperas, centrando el objetivo en evitar tener que liquidar el patrimonio del deudor para poder hacer frente a sus deudas. En caso de no conseguirlo, acudirá a la fase judicial, al concurso de acreedores propiamente dicho, donde se liquidará el patrimonio que tenga el deudor, para poder hacer frente a las mismas, pagando a los acreedores en orden de preferencia, tal y como indica la ley. Los trabajadores o la Administración Pública (Tesorería General de la Seguridad Social y Agencia Tributaria), tienen preferencia frente al resto de acreedores.

En definitiva, nos encontramos ante un procedimiento judicial en el que se intenta la satisfacción de las deudas, regido por el principio “par conditio creditorum”: Que todos los acreedores de la misma clasificación sean tratados por igual

Derecho preconcursal: otras posibilidades antes del concurso de acreedores

Es el Libro II de este texto refundido el que regula el derecho preconcursal, posibilitando una fase de negociaciones con los acreedores.

Negociación con los acreedores: el artículo 583 y su protección

Mientras que en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se regula en el artículo 5 bis la comunicación de la apertura de negociaciones, el llamado “preconcurso”, en el texto refundido se recoge en el artículo 583. Es el apartado 1 el que recoge quién tiene derecho a poder negociar con sus acreedores, expresando que “El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración del propio concurso la apertura de negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o para alcanzar un acuerdo de refinanciación que reúna los requisitos establecidos en esta ley, siempre que no sea singular.”

Con esta comunicación o “preconcurso” presentado ante el juzgado que sea competente, se producen una serie de efectos, que protegen al deudor.

En concreto, se produce la prohibición de iniciación de ejecuciones judiciales o extrajudiciales ya sea sobre los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor, o bien, para solicitar el embargo de bienes o derechos necesarios para que el deudor pueda continuar la actividad profesional o empresarial. Así lo recoge el artículo 588 del texto refundido, al menos durante los “tres primeros meses desde la fecha de presentación de la comunicación de la apertura de negociaciones.”

También se suspenden las ejecuciones que hasta el momento de la comunicación estuvieran en tramitación por el juez que las estuviera conociendo.

Por último, tratamiento distinto reciben las ejecuciones de garantías reales y los créditos de derecho público.

Las deudas públicas no se ven afectadas por la comunicación del inicio de las negociaciones.  

En el caso de las ejecuciones de garantías reales sucede lo mismo, salvo que la garantía real recaiga sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad o sobre la vivienda habitual del deudor. En este caso, la ejecución se paralizará hasta que transcurran tres meses desde la comunicación al juzgado, o hasta que transcurran dos meses, en el caso de que la persona sea natural sin la condición de empresario.

En definitiva, esta comunicación o “preconcurso”, es una prórroga que se concede legalmente a los empresarios que están a punto de entrar en concurso de acreedores, teniendo una última oportunidad para solventar sus problemas de insolvencia y poder continuar con su actividad profesional o empresarial. Y, en el caso de las personas naturales no empresarias, para poder reconducir su situación económica particular, sin tener que liquidar su patrimonio.

Acuerdos de refinanciación

Por su parte, lo acuerdos de refinanciación se regulan en el Título II del Libro II del texto refundido. Es el artículo 596 el que define los acuerdos de refinanciación, a través de la diferenciación de sus clases. Concretamente dos:

“1ª.- Los acuerdos colectivos de refinanciación, estipulados por el deudor con sus acreedores, con o sin homologación judicial.

2ª.- Los acuerdos singulares de refinanciación, estipulados por el deudor bien con uno, bien con varios acreedores, siempre que reúnan los requisitos establecidos en la sección 3.ª de este capítulo, que en ningún caso podrán ser homologados por el juez.”

Por lo tanto, nos encontramos con dos tipos de acuerdos de refinanciación: los colectivos y los singulares.

Es la Sección 2ª del Capítulo I del Título II del Libro II del texto refundido el que define y regula los requisitos que ha de reunir un acuerdo colectivo de refinanciación.

Según el artículo 597, “El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá alcanzar en cualquier momento un acuerdo de refinanciación con sus acreedores. Si hubiera efectuado comunicación al juzgado competente del inicio de negociaciones con los acreedores, el acuerdo de refinanciación deberá alcanzarse dentro de los tres meses siguientes a la fecha de esa comunicación.” Es decir, el deudor, haya o no comunicado al juzgado el inicio de las negociaciones, podrá alcanzar este tipo de acuerdo colectivo. En el caso en que el deudor no haya realizado la comunicación, este acuerdo podrá realizarse en cualquier momento, mientras que, si sí hubiera presentado dicha comunicación al juzgado, dispondrá del plazo de tres meses para alcanzar el acuerdo colectivo de refinanciación.

Además, ha de reunir una serie de requisitos, recogidos en el artículo 598:

Los requisitos que ha de reunir un acuerdo colectivo de refinanciación son los que establece el artículo 598:

“1.º Que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo.

2.º Que el acuerdo tenga como objeto, al menos, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación o la extinción de las obligaciones del deudor, bien mediante la prórroga de la fecha de vencimiento, bien mediante el establecimiento de nuevas obligaciones en sustitución de aquellas que se extingan.

3.º Que el acuerdo haya sido suscrito por el deudor y por acreedores que representen, en la fecha en que se hubiera adoptado, al menos, las tres quintas partes del pasivo del deudor, computado conforme a lo establecido en esta ley, según certificación emitida por el auditor de cuentas del deudor.

Si el deudor o las sociedades del grupo no tuvieran la obligación de someter las cuentas anuales a auditoría, el auditor que emita la certificación será el nombrado a este efecto por el registrador mercantil del domicilio del deudor y, en los casos de acuerdos de grupo o de subgrupo de sociedades, el de la sociedad dominante.

4.º Que el acuerdo se haya formalizado en instrumento público por todos los que lo hubieran suscrito.”

Por su parte, los acuerdos singulares de refinanciación se regulan en la Sección 3ª.

Es el artículo 604, el que los define y establece los requisitos que ha de reunir para su validez:

“Son acuerdos singulares de refinanciación los estipulados por el deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, con uno o varios acreedores que, individualmente considerados o conjuntamente con los que se hubieran estipulado en ejecución de lo acordado.” Es decir, como le propio nombre indica, este tipo de acuerdos son los que se establecen con un acreedor en concreto, o con varios, siempre y cuando cumplan una serie de requisitos.

Los requisitos que ha de reunir este tipo de acuerdo son los siguientes:

“1.º Que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor a corto y a medio plazo.

2.º Que incremente la previa proporción de activo sobre pasivo existente en la fecha de adopción del acuerdo.

3.º Que el activo corriente resultante sea igual o superior al pasivo corriente.

4.º Que la proporción de los créditos con garantías personales o reales de los acreedores que suscriban el acuerdo no sea superior a la existente antes del acuerdo, ni superior al noventa por ciento del pasivo total afectado por el acuerdo. En el caso de garantías reales, el valor de la garantía se determinará conforme a lo establecido en el título VI del libro I de esta ley.

5.º Que el tipo de interés aplicable a los créditos subsistentes o resultantes del acuerdo a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda en más de un tercio a la media de los intereses aplicables a los créditos antes del acuerdo.

6.º Que el acuerdo se haya formalizado en escritura pública otorgada por el deudor y por todos los acreedores intervinientes en el mismo, por si o por medio de representante. En la escritura deberán hacerse constar las razones que, desde el punto de vista económico, justifiquen el acuerdo, así como los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y los acreedores que suscriban el acuerdo, y se acompañarán a ella cuantos documentos justifiquen la concurrencia a la fecha del otorgamiento de los requisitos a que se refieren los números anteriores.”

Solo los acuerdos colectivos de refinanciación se pueden homologar judicialmente, siempre que cumplan con los requisitos y se siga el procedimiento legalmente establecido de homologación en el texto refundido, concretamente en los artículos 605 y siguientes. El Auto que se dice por el juez competente, será eficaz desde el momento en que se dicte, y tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme (artículo 614).

Acuerdo extrajudicial de pagos

En el texto refundido que entra en vigor en septiembre de 2020, se regula este tipo de derecho preconcursal en el Título III del Libro II, en los artículos 631 y siguientes.

Es otra de las opciones que se le ofrece al deudor para intentar llegar a un acuerdo con sus acreedores antes de acudir al concurso de acreedores. A través de este tipo de acuerdo, se intentará el nombramiento de un mediador concursal, para alcanzar ese acuerdo, y poder superar la situación de insolvencia, sin tener que llegar a la vía judicial. En caso de no conseguirse este acuerdo en la junta o reunión de acreedores que se convocará al efecto, resultaría necesario abrir concurso consecutivo de acreedores ante el juzgado competente.

Los artículos 631 a 633 son los que establecen los presupuestos, tanto general, como especiales, es decir, quién puede acceder a este tipo de acuerdo preconcursal.

En concreto, el artículo 631 establece el general, expresando que “El deudor, persona natural o jurídica, en situación de insolvencia actual o inminente, que no hubiera sido declarado en concurso, podrá solicitar el nombramiento de un mediador concursal para tratar de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos con sus acreedores. Si el deudor fuera persona jurídica, será competente para decidir sobre la solicitud el órgano de administración o de liquidación.”

Por su parte, los artículos 632 y 633, establecen los presupuestos especiales, regulando que “Si el deudor fuera persona natural, será necesario que la estimación inicial del valor del pasivo no sea superior a cinco millones de euros; Si el deudor fuera persona jurídica, será necesario que la estimación inicial del valor del activo o del importe del pasivo no sea superior a cinco millones de euros, o que tenga menos de cincuenta acreedores, siempre que, en todo caso, acredite disponer de activos suficientes para pagar los gastos propios de la tramitación del expediente.”

También se regulan una serie de prohibiciones, es decir, qué personas no podrán solicitar el nombramiento de un mediador concursal, y, por lo tanto, no podrán acceder al acuerdo extrajudicial de pagos, a este derecho preconcursal. Estas prohibiciones se encuentran enumeradas por el artículo 634, el cual expresa que:

“1.º Las personas que, dentro de los diez años anteriores a la solicitud, hubieran sido condenadas en sentencia firme por delito contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

2.º Las personas que, dentro de los cinco años anteriores a la solicitud, hubieran alcanzado un acuerdo extrajudicial de pagos con los acreedores, hubieran obtenido la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación o hubieran sido declaradas en concurso de acreedores.

El cómputo de este plazo comenzará a contar, respectivamente, desde la publicación en el Registro público concursal de la aceptación del acuerdo extrajudicial de pagos, de la resolución judicial que homologue el acuerdo de refinanciación o del auto que declare la conclusión del concurso.

3.º Las personas que se encuentren negociando con sus acreedores un acuerdo de refinanciación.

4.º Las personas cuya solicitud de concurso hubiera sido admitida a trámite.”

El acuerdo extrajudicial de pagos o solicitud de nombramiento de mediador concursal deberá realizarse mediante el modelo ajustado a la Orden JUS/2831/2015, de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, publicada en el BOE de Martes 29 de diciembre de 2015. Este modelo contiene tanto el inventario de bienes y derechos del deudor, como la lista de acreedores. Este modelo es el que está de momento en vigor, a la espera de una nueva publicación que se determinará mediante Orden del Ministerio de Justicia.

En caso de que el deudor esté casado en régimen de gananciales o en cualquier otro régimen de comunidad de bienes, se indicará en el modelo normalizado los datos del cónyuge, así como el régimen económico matrimonial. Si los cónyuges fueran propietarios de la vivienda familiar y esta pudiera quedar afectada por el acuerdo extrajudicial de pagos, la solicitud deberá firmarse necesariamente por ambos cónyuges o presentarse por uno con el consentimiento del otro.

Tal y como se ha expuesto en el párrafo anterior, lo que recogerá el formulario será lo siguiente:

1. Bienes y derechos de que sea titular el deudor: expresar la naturaleza de cada uno, sus características, el lugar en el que se hallen. En caso de estar registrados en un Registro Público, se habrá de exponer los datos de identificación registral, el valor de adquisición, las correcciones valorativas, así como el valor actual estimado. También se declararán las cargas o gravámenes que pesen sobre dichos bienes o derechos que sean titular del deudor.
2. Efectivo y activos líquidos: se especificarán tanto el efectivo como los activos líquidos que tenga el deudor y de los que pueda disponer.
3. Ingresos: se expondrá una relación de los ingresos regulares previstos, así como la periodicidad de los mismos.
4. Lista de acreedores: se declararán por orden alfabético, tanto acreedores privados como públicos, añadiendo su identidad, su domicilio, su dirección electrónica, la cuantía que se les deba, así como el vencimiento de cada crédito. También las garantías personales prestadas o reales.
5. Ejecuciones: en caso de existir ejecuciones contra el patrimonio del deudor, también se declarará en el modelo formalizado la identidad del ejecutante, el juzgado que estuviera tramitando el procedimiento de ejecución, el número de autos, y los bienes o derechos sobre los que recae tal ejecución.
6. Trabajadores a su cargo: en caso de que el deudor tenga trabajadores a su cargo, expondrá en el modelo formalizado tanto la identidad de cada uno, como su dirección a efectos de notificaciones.
7. Documentos contables: “si el deudor estuviera legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, acompañará las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios. Si fuera empresario, acompañará, además, un balance actualizado.” (artículo 637).

Una vez elaborado el modelo formalizado de solicitud de nombramiento de mediador concursal junto con los documentos que acrediten los expuesto en el mismo, se deberá acudir a una institución concreta para presentarla. Dependerá de si el deudor es persona natural no empresaria, persona jurídica no inscribible en el Registro mercantil o, si, por el contrario, es persona natural empresaria, autónomos o persona jurídica.

En el primer caso, la solicitud se presentará en el notario del domicilio del deudor, mientras que, en el segundo caso, se presentará en el Registro mercantil o en la Cámara de Comercio en caso de disponer del servicio de mediación concursal, correspondiente al domicilio del deudor.

Por la institución competente se revisará tanto la solicitud como la documentación, y, en caso de estar todo correcto, se procederá, en el caso del notario, a la firma del acta que se elevará a escritura pública. Si se tuviera que acudir al Registro mercantil, antes del nombramiento de mediador concursal, se procederá a la apertura de hoja registral en el caso que no figurase inscrito, a través de la solicitud de inscripción como empresario individual (artículo 640.2). En el caso de acudir a la Cámara de Comercio que resulte competente, está asumirá las funciones de mediación (artículo 644.1).

Los requisitos que deberá reunir el mediador concursal se recogen en el artículo 642.

En el apartado primero, se establece que “El mediador concursal, sea persona natural o jurídica, deberá tener la condición de mediador en asuntos civiles y mercantiles, y estar inscrito en la lista oficial confeccionada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. La lista oficial figurará en el portal correspondiente del «Boletín Oficial del Estado».”

En el apartado segundo, se da la opción al notario, cuando el deudor fuera persona natural no empresario, de asumir la condición de mediador, salvo oposición del deudor.

Tras la aceptación del cargo por el mediador concursal, este deberá convocar a los acreedores a una junta o a una reunión. El artículo 662 establece que “dentro de los diez días siguientes al de la aceptación del cargo, el mediador concursal convocará al deudor y a los acreedores que figuren en la lista que acompañe a la solicitud o de cuya existencia por cualquier otro medio tenga conocimiento a una reunión en la localidad en la que el deudor tenga su domicilio. Si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario y el mediador fuera el propio notario, el plazo para la convocatoria será de quince días a contar desde la presentación al notario de la solicitud de nombramiento de mediador.” Todos los acreedores serán convocados, excepto los de créditos públicos.

La finalidad de esta junta o reunión se centra en alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.

“La reunión deberá celebrarse dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la aceptación o dentro de los treinta días si el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario.” (artículo 662.4).

De forma previa a esta reunión, el mediador concursal deberá remitir a los acreedores una propuesta, el denominado comúnmente “plan de pagos”. Lo remitirá con una antelación mínima de veinte días naturales a la fecha prevista para la celebración de la reunión, o de quince días naturales en el caso de que el deudor fuera persona natural no empresaria (artículo 666).

Contenido de la propuesta de acuerdo o plan de pagos

Es el artículo 667.1 el que desarrolla el contenido de la propuesta o plan de pagos:

“1.ª Esperas por un plazo no superior a diez años.

2.ª Quitas.

3.ª La conversión de los créditos en acciones o participaciones de la sociedad deudora o de otra sociedad, la conversión de los créditos en créditos participativos por período no superior a diez años, en obligaciones convertibles, en créditos subordinados, en créditos con intereses capitalizables o en cualquier otro instrumento financiero con características, rango o vencimiento distintos de aquellos que tuvieran los créditos originarios.

4.ª La cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de la totalidad o parte de sus créditos.”

“En el caso de que el deudor fuera persona natural que no tuviera la condición de empresario, la propuesta únicamente podrá contener esperas, quitas y cesión de bienes o derechos a los acreedores en pago o para pago de totalidad o parte de sus créditos.” (artículo 667.2).

Para la aceptación del acuerdo se exige, tanto el deber de asistencia a la reunión convocada por el mediador concursal, como una serie de mayorías (artículo 677 y 678). El acuerdo será elevado a escritura pública, comunicado al juzgado competente y a los Registros públicos, así como publicado en el Registro público concursal.

Finalmente, en cuanto a la eficacia del acuerdo, el contenido del mismo vinculará tanto al deudor como a los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real, ni sean créditos públicos. Los acreedores con garantía real únicamente quedarán vinculados si hubieran expresado la voluntad de aceptar dicho acuerdo (artículos 683 y siguientes).

Concurso consecutivo

El concurso consecutivo se encuentra definido en el artículo 695, el cual regula varios tipos de concursos consecutivos:

“a) El del deudor insolvente que, en caso de no haber alcanzado un acuerdo un acuerdo de refinanciación o de un acuerdo extrajudicial de pagos tipificados en esta ley, se declare a solicitud del propio deudor, de acreedor o, en el caso de un acuerdo extrajudicial de pagos, también a solicitud del mediador.

b) El del deudor insolvente que se declare a solicitud del deudor que manifieste no poder cumplir el acuerdo de refinanciación o el acuerdo extrajudicial de pagos que hubiera alcanzado con los acreedores, así como el que se declare a solicitud del propio deudor o de acreedor, anterior o posterior a cualquiera de estos acuerdos, en caso de incumplimiento del que se hubiera alcanzado.

c) El del deudor insolvente que, en caso de declaración judicial de nulidad o de ineficacia del acuerdo alcanzado, se declare a solicitud del deudor o de acreedor anterior o posterior al acuerdo anulado o declarado ineficaz.”

Será competente el juez “que hubiera declarado la nulidad o la ineficacia del acuerdo o lo hubiera declarado incumplido o, en el caso de los acuerdos de refinanciación homologados, el que lo hubiera homologado. En los demás casos será juez competente el que conforme a las normas generales lo fuera para la declaración del concurso.” (artículo 696).

El texto refundido recoge y regula una serie de especialidades del concurso consecutivo. Concretamente, en materia de reintegración de la masa activa (artículos 697 y ss.), en materia de calificación del concurso (artículos 700 y ss.). También regula las especialidades del concurso consecutivo a un acuerdo de refinanciación (artículos 703 y ss.), a un acuerdo extrajudicial de pagos (artículos 705 y ss.) y las especialidades del régimen de este tipo de concursos (artículo 707 y ss.).

Presupuestos de la declaración de concurso de acreedores: objetivos y subjetivos

Pasando a la vía judicial, al propiamente denominado concurso de acreedores, nos encontramos recogidos los presupuestos de la declaración del mismo en el Capítulo I, Título I, Libro I, bajo la rúbrica “Del concurso de acreedores”, concretamente, en los artículos 1 y 2 del texto refundido.

El artículo 1 expone el presupuesto subjetivo, quién puede y quién no declarar un concurso de acreedores, expresando que “La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. Las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público no podrán ser declarados en concurso.”

Es decir, podrán declarar concurso de acreedores, cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, pero no podrán hacerlo los organismos públicos ni demás entes de derecho público.

Por su parte, el artículo 2 se centra en el presupuesto objetivo, es decir, en qué momento tiene derecho el deudor de declarar el concurso de acreedores. Expresa que dicha declaración procederá en caso de insolvencia del deudor, y que la misma habrá de fundarse en que se encuentra en dicho estado de insolvencia. Esta insolvencia podrá ser actual o inminente. Es decir, el deudor se encuentra en estado actual de insolvencia si no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, mientras que el deudor se encuentra en estado de insolvencia inminente cuando prevea que no podrá cumplir sus obligaciones de forma regular y puntual.

Concretamente, en su apartado 4, establece los hechos externos reveladores del estado de insolvencia en los que deberá basarse el deudor. Son los siguientes:

“1.º La existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, siempre que sea firme.

2.º La existencia de un título por el cual se haya despachado mandamiento de ejecución o apremio sin que del embargo hubieran resultado bienes libres conocidos bastantes para el pago.

3.º La existencia de embargos por ejecuciones en curso que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.º El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

5.º El sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; el de las cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, o el de los salarios e indemnizaciones a los trabajadores y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

6.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.”

Tipos de concurso de acreedores

En los primeros artículos del texto refundido, la Ley Concursal se centra en quiénes están legitimados para solicitar la declaración de un concurso de acreedores. Concretamente, es el artículo 3 el que expresa que “están legitimados el deudor y cualquiera de sus acreedores. (…) También los socios de una sociedad que sean personalmente responsables de las deudas de aquella.”

A través de la legitimación, podemos diferenciar dos tipos de concurso: el voluntario y el necesario.

El concurso de acreedores voluntario es el que se inicia a solicitud del deudor, regulándose en los artículos 5 y siguientes del texto refundido.

El concurso de acreedores necesario es el que se inicia a solicitud de alguno de los acreedores y de otros legitimados, regulándose en los artículos 13 y siguientes.

Ya en el artículo 29, se hace referencia a los conceptos “voluntario” y “necesario”, definiendo qué significa cada tipo de concurso.

El apartado 1, expresa que “El concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor.”

Por su parte, el apartado 2, “el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste hubiera desistido, no hubiera comparecido en la vista o no se hubiese ratificado en la solicitud.”

Solicitud de concurso de acreedores

En el caso del concurso voluntario, será el deudor el que deberá solicitar la declaración de concurso, “dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia actual.” (artículo 5.1).

Ya el artículo 6 se centra en la solicitud del deudor, con los requisitos que ha de reunir:

• “(…) deberá expresar el estado de insolvencia actual o inminente en que se encuentre y acompañar todos los documentos que considere necesarios para acreditar la existencia de ese estado.”
• “Deberá ir firmada por abogado y procurador. El poder otorgado al procurador para la representación del deudor ha de estar autorizado por notario o por comparecencia ante el LAJ de cualquier oficina judicial (apud acta).”

Por su parte, en el concurso necesario, será el acreedor el que inste la declaración de concurso, debiendo expresar “el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañará documento o documentos acreditativos, así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud.” (artículo 13.1).

Los demás legitimados “deberán expresar en la solicitud el carácter en el que la formulan, y acompañarán el documento del que resulte la legitimación para solicitar la declaración de concurso, o propondrán la prueba que consideren necesaria para acreditarla.” (artículo 13.2).

Ante la solicitud de concurso por parte de algún acreedor o legitimado del deudor, este último podrá allanarse u oponerse. En caso de oposición, el LAJ citará a las partes a una vista, que se celebrará bajo la presencia del juez, resolviendo mediante auto estimatorio o desestimatorio de la solicitud de concurso presentada por un acreedor. Contra la estimación o desestimación en el auto, podrá interponerse recurso de apelación, mientras que, para el resto de los pronunciamientos, se podrá interponer recurso de reposición (artículo 25).

Declaración de concurso de acreedores

La declaración de concurso se resolverá por medio de auto. Este auto de declaración de concurso deberá contener una serie de pronunciamientos, enumerados en el artículo 28 del texto refundido:

• Carácter del concurso: voluntario o necesario. Si el deudor hubiera presentado propuesta anticipada de convenio o solicitado la liquidación de la masa activa, también se indicará en el auto.

• Determinación del concurso: ordinario o abreviado.

• Efectos sobre: facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa.

• Nombramiento de la administración concursal.

• Llamamiento a los acreedores. Poner en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes desde la publicación en el BOE de la declaración de concurso.

•  Publicidad del concurso.

Si el auto declarara un concurso necesario, el auto, además de los pronunciamientos anteriores, deberá contener el requerimiento al concursado para que aporte documentación (la enumerada en los preceptos 7 y 8 del texto refundido).

El apartado 3 del artículo 28, además, expresa que “(…) el juez podrá acordar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad, la conservación o la administración de la masa activa hasta que el administrador o los administradores concursales acepten el cargo.”

En el auto de declaración del concurso, se abrirá la fase común del concurso, salvo que el deudor hubiera solicitado la liquidación de la masa activa, pues el juez acordará la apertura de la fase de liquidación (artículo 30).

En la misma resolución, también se abrirán las secciones del concurso, concretamente, la sección primera, en caso de que el concurso se hubiera declarado a solicitud del deudor, encabezando con la solicitud y los documentos que la acompañen. En caso de que cualquiera hubiera sido el solicitante, se formarán las secciones segunda, tercera y cuarta, encabezadas por el auto o la sentencia que hubiera ordenado su formación (artículos 30 y 31).

Este auto producirá los efectos inmediatos que establece la ley, y, además, tendrá fuerza ejecutiva, a pesar de no ser firme (artículo 32).

Competencias del juez del concurso

Para conocer la competencia objetiva del juez del concurso, debemos acudir al artículo 44, el cual expresa que los competentes para declarar y tramitar el concurso de acreedores son los jueces de lo mercantil y los de primera instancia. En este último caso, cuando la persona natural no sea empresario.

En cuanto a la competencia territorial, el artículo 45, regula que “La competencia para declarar y tramitar el concurso corresponde al juez en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Por centro de los intereses principales se entenderá el lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses.” (apartado 1).

Por su parte, el apartado 2, recoge que “En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Será ineficaz a estos efectos el cambio de domicilio inscrito en el Registro mercantil dentro de los seis meses anteriores a la solicitud del concurso, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera acordado o decidido.”

Por último, su apartado 3, expresa que “Si el domicilio del deudor y el centro de sus intereses principales radicara en territorio español, aunque en lugares diferentes, será también competente, a elección del acreedor solicitante, el juez en cuyo territorio radique el domicilio.”

Si nos centramos en la jurisdicción, el artículo 52 tiene como rúbrica “Carácter exclusivo y excluyente de la jurisdicción”, es decir, el juez del concurso de acreedores conoce de forma exclusiva y excluyente, de una serie de materias, que se enumeran en dicho precepto. Son:

“1.ª Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, con excepción de las que se ejerciten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores.

2.ª Las ejecuciones relativas a créditos concursales o contra la masa sobre los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera ordenado, sin más excepciones que las previstas en esta ley.

3.ª La determinación del carácter necesario de un bien o derecho para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

4.ª Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

5.ª La disolución y liquidación de la sociedad o comunidad conyugal del concursado.

6.ª Las acciones de reclamación de deudas sociales que se ejerciten contra los socios de la sociedad concursada que sean subsidiariamente responsables del pago de esas deudas, cualquiera que sea la fecha en que se hubieran contraído, y las acciones para exigir a los socios de la sociedad concursada el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.

7.ª Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho; contra la persona natural designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica y contra la persona, cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad cuando no exista delegación permanente de facultades del consejo en uno o varios consejeros delegados, por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

8.ª Las acciones de responsabilidad contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.”

También tiene carácter exclusivo y excluyente en materia laboral, tal y como recoge el artículo 53. Lo mismo ocurre con las medidas cautelares, pues el artículo 54 expresa que “La jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa, cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado, excepto las que se adopten en los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, así como de cualquiera de las adoptadas por los árbitros en el procedimiento arbitral.”

Por su parte, el artículo 55, realiza una extensión objetiva de la jurisdicción, regulando que “La jurisdicción del juez del concurso se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en los artículos anteriores, las administrativas y las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para la adecuada tramitación del procedimiento concursal. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del concurso de acreedores en que se produzca.”

Diferencia entre el procedimiento ordinario y abreviado

En el momento en que el juez dicta el auto de declaración del concurso de acreedores, podrá optar por el procedimiento abreviado, de forma facultativa u obligatoria, dependiendo de los requisitos que reúna el concurso en concreto.

El artículo 522 del texto refundido expresa la aplicación facultativa del procedimiento abreviado cuando “a la vista de la información disponible, considere que el concurso no reviste especial complejidad, atendiendo a las siguientes circunstancias:

1.º Que la lista presentada por el deudor incluya menos de cincuenta acreedores.

2.º Que la estimación inicial del pasivo no supere los cinco millones de euros.

3.º Que la valoración de los bienes y derechos no alcance los cinco millones de euros.

Cuando el deudor sea una persona natural el juez valorará especialmente si es administrador de alguna persona jurídica o si responde o es garante de deudas ajenas.

(…) podrá también aplicar el procedimiento abreviado cuando el deudor presente propuesta anticipada de convenio o una propuesta de convenio, aunque no sea anticipada, que incluya una modificación estructural por la que se transmita íntegramente su activo y su pasivo.”

Por su parte, el artículo 523 regula la aplicación obligatoria del procedimiento abreviado “cuando el deudor hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor contratos de trabajo o cuando el deudor presente, junto con la solicitud de concurso, un plan de liquidación que contenga una propuesta escrita vinculante de adquisición de la unidad productiva en funcionamiento.”

En cualquier momento del procedimiento, podrá cambiarse el tipo, de ordinario a abreviado y viceversa, si se modifican las circunstancias, así como atendiendo a la mayor o menor complejidad del concurso (artículo 524).

Las especialidades del procedimiento abreviado frente al ordinario se encuentran reguladas en los preceptos 525 a 531 del texto refundido, referentes a la reducción de plazos en las actuaciones de la administración concursal, la tramitación de las impugnaciones, el plazo para la presentación de propuesta de convenio, la apertura de la fase de liquidación, etc.

¿Qué son los incidentes concursales?

Los incidentes concursales son todas aquellas cuestiones que nazcan durante la tramitación del concurso de acreedores, pero que no tengan señalada en la Ley Concursal ninguna tramitación especial. También son incidentes concursales aquellas acciones que deban ser ejercitadas ante el juez del concurso. Estos incidentes concursales no suspenderán la tramitación del concurso.

Cualquier incidente concursal que nazca durante la tramitación del concurso de acreedores, se tramitará en la forma establecida en la LECivil para el juicio verbal, aunque con las especialidades reguladas en la Ley Concursal.

El administrador concursal

La administración concursal se regula en el Capítulo II, Título II del Libro I, como uno de los órganos del concurso. Concretamente, en los artículos 57 y siguientes. Por regla general, la administración concursal estará integrada por un único miembro, persona natural o jurídica (artículo 57).

Nombramiento

El artículo 62 expresa que “El nombramiento del administrador concursal recaerá en la persona natural o jurídica inscrita en el Registro público concursal que corresponda por turno correlativo. La primera designación se realizará mediante sorteo entre los que figuren en el listado de inscritos y continuará con los que tengan números sucesivos en ese listado, salvo en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecua mejor a las características del concurso.

El juez deberá motivar su designación atendiendo bien a la especialización o experiencia previa acreditada por el nombrado en el sector de actividad del concursado, bien a la experiencia con instrumentos financieros empleados por el deudor para su financiación o con expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales.”

Incompatibilidades y prohibiciones

Los artículos 64 y 65 se encargan de enumerar las incompatibilidades y prohibiciones de los administradores concursales.

En cuanto a las incompatibilidades, el artículo 64 expresa que “no podrán ser nombrados administradores concursales:

1.º Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.

2.º Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con este en los últimos tres años, así como quienes durante ese plazo hubieran compartido con aquél, el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.

3.º Quienes se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas en la legislación en materia de auditoría de cuentas, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del diez por ciento de la masa pasiva del concurso.”

Respecto a las prohibiciones, el artículo 65, expresa lo siguiente:

“1. No podrán ser nombrados administradores concursales quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con este en los últimos tres años.

2. En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrán ser nombrados administradores concursales aquellas personas que hubieran sido nombradas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento. Los nombramientos efectuados en concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo de empresas se computarán como uno solo.

3. En el caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado de inscritos, no podrá ser designada representante de la persona jurídica administradora concursal para el ejercicio de las funciones propias del cargo aquella persona natural que hubiera actuado en el mismo juzgado como administrador concursal o representante de una persona jurídica administradora concursal en tres concursos dentro de los dos años anteriores contados desde la fecha del primer nombramiento.

4. No podrán ser nombrados administradores concursales quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados por aplicación de lo dispuesto en esta ley.

5. En el caso de concurso consecutivo, además de estas prohibiciones, serán de aplicación las establecidas en el Libro II de esta ley.”

Desde el nombramiento como administrador concursal, tendrá el plazo de 5 días para comparecer y aceptar el cargo (articulo 66). En el momento de aceptación del cargo, el administrador deberá reunir las siguientes condiciones:

• Acreditar que tiene vigente un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto para responder de los posibles daños en el ejercicio de su función y manifestar si acepta o no el cargo.
• Facilitar al juzgado las direcciones postal y electrónica en las que efectuar la comunicación de créditos, así como cualquier otra notificación. La dirección electrónica que señale deberá cumplir las condiciones técnicas de seguridad de las comunicaciones electrónicas en lo relativo a la constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del contenido íntegro de las comunicaciones. La dirección postal y la dirección electrónica señaladas a efectos de comunicaciones serán únicas.
• En el caso de que concurra en el administrador concursal nombrado alguna causa de recusación, estará obligado a manifestarla en ese momento.
• Cuando el nombrado fuera una persona natural, deberá manifestar si se encuentra integrado en alguna persona jurídica profesional al objeto de extender el mismo régimen de incompatibilidades a los restantes socios o colaboradores.

“Si el nombrado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento.” (artículo 69).

En el caso de que el administrador concursal nombrado, no comparezca, no tenga seguro suscrito o no acepte el cargo, “no podrá ser designado administrador durante el plazo de tres años en aquellos concursos de acreedores que se declaren en el mismo ámbito territorial.” (artículo 70)

Los administradores podrán ser recusados por las causas establecidas como de incompatibilidad, prohibición y las establecidas en la LECivil para la recusación de peritos (artículo 73).

Ejercicio del cargo

Tanto los administradores concursales como los auxiliares delegados tienen que desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenad administrador y de un leal representante (artículo 80). Todo ello bajo supervisión judicial (artículo 82).

Retribución

Los administradores tienen derecho a una retribución, que irá con cargo a la masa. La retribución se determinará mediante un arancel que se establecerá de forma reglamentaria. El arancel atiende a diversas circunstancias concretas del concurso: funciones que desempeñe el administrador en el concurso, nº de acreedores, tamaño del concurso, etc., aunque el arancel está sometido a una serie de reglas: exclusividad, limitación y eficiencia (artículos 84, 85 Y 86.1).

“En aquellos concursos que concluyan por la insuficiencia de la masa activa para satisfacer créditos contra la masa, se garantizará a la administración concursal, el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía arancelaria.” (artículo 86.2)

Efectos de la declaración del concurso de acreedores

Los efectos de la declaración del concurso vienen regulados en el Título III del Libro I del texto refundido, en los artículos 105 y siguientes.

Sobre el deudor en general

El artículo 105 recoge los efectos de la declaración del concurso sobre los derechos y libertades fundamentales del concursado en materia de correspondencia, residencia y libre circulación. Estos efectos serán los establecidos en la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

En cuanto a los efectos sobre las facultades patrimoniales del concursado, mientras en el concurso voluntario, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, aunque sometido a la intervención de la administración concursal, que autorizará o denegará  los movimientos según crea conveniente, en el concurso necesario, el deudor tendrá suspendidas sus facultades de administración y disposición sobre la masa activa y será la administración concursal quien le sustituya en el ejercicio de esas facultades (artículo 106).

En principio, la declaración de concurso no interrumpe la continuación de la actividad profesional o empresarial que ejerza el deudor (artículo 111).

Tras la declaración de concurso, también tendrá efectos sobre la representación y defensa procesal del concursado (artículos 119 y ss.).

Sobre el deudor como persona física

En cuanto a los efectos de la declaración de concurso sobre el deudor como persona física, podrá tener derecho a alimentos, así como el deber de alimentos (artículos 123 y 124). También tendrá derecho a solicitar la disolución de la sociedad conyugal el cónyuge del concursado (artículo 125).

Sobre procedimientos declarativos ejecutivos de garantías reales y asimilados

Se derivan una serie de efectos con reglas generales y especiales, regulado en los artículos 142 y siguientes.

En cuanto a las reglas generales, el texto refundido regula lo siguiente:

• • Prohibición de inicio de ejecuciones y apremios: “no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa.” (artículo 142).
  • Suspensión de las actuaciones y de los procedimientos de ejecución: “los que se hallaran en tramitación quedarán en suspenso desde la fecha de declaración de concurso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos. Serán nulas cuantas actuaciones se hubieran realizado desde ese momento. El juez del concurso, a solicitud de la administración concursal, previa audiencia de los acreedores afectados podrá acordar el levantamiento y cancelación de los embargos trabados en las actuaciones y los procedimientos de ejecución cuya tramitación hubiera quedado suspendida cuando el mantenimiento de esos embargos dificultara gravemente la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado. El levantamiento y cancelación no podrá acordarse respecto de los embargos administrativos.” (artículo 143).

Excepciones (artículo 144): En cuanto a las reglas especiales para este tipo de procedimientos, el texto refundido regula lo siguiente:

• Ejecuciones de garantías reales: “los titulares de derechos reales de garantía sean o no acreedores concursales, sobre bienes o derechos de la masa activa necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del concursado, no podrán iniciar procedimientos de ejecución o realización forzosa sobre esos bienes o derechos. las actuaciones de ejecución o realización forzosa ya iniciadas quedarán suspendidas, aunque ya estuviesen publicados los anuncios de subasta.” (artículo 145).

Sobre los créditos

El artículo 152 establece en su apartado 1 que “Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales.”

Sobre los contratos civiles y mercantiles

El artículo 156 regula el principio general, estableciendo que “La declaración de concurso no es causa de resolución anticipada del contrato.”

“En los contratos con obligaciones recíprocas, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las que fueran a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda al concursado se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.” (artículo 157).

En caso de resolución del contrato por incumplimiento, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración del concurso. Si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda.” (artículo 163).

Sobre contratos laborales

Los efectos derivados de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo y sobre los convenios colectivos, se encuentran regulados en la Sección 4ª del Capítulo IV, del Título III, del Libro I del texto refundido, en los artículos 169 y siguientes.

¿Qué es la masa activa?

La masa activa del concurso de acreedores se encuentra regulada en el Título IV del Libro I del texto refundido, en los artículos 192 y siguientes.

Composición

La masa activa se compone de la totalidad de los bienes y derechos que integren el patrimonio del concursado a la fecha de la declaración de concurso (artículo 192).

Si el concursado es persona casada, la masa activa también comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. En caso de estar casado en sociedad de gananciales o comunidad de bienes, se añadirán a la masa activa, los bienes gananciales o comunes si es que deben responder de las obligaciones del concursado (artículo 193).

Enajenación

El artículo 205 establece que “Hasta la aprobación judicial del convenio o hasta la aprobación del plan de liquidación, los bienes y derechos que integran la masa activa no se podrán enajenar o gravar sin autorización del juez.”, aunque existen excepciones a esta prohibición de enajenación, enumerados en el artículo 206.

Sí se podrán enajenar los bienes y derechos sobre los que exista cuestión litigiosa promovida (artículo 207).

“Los administradores concursales no podrán adquirir por sí o por persona interpuesta, ni aun en subasta, los bienes y derechos que integren la masa activa del concurso.” (artículo 208.1).

Existen especialidades, que se encuentran reguladas, en el caso de enajenación de bienes o derechos afectos a privilegio especial (arts. 209 y ss.), así como en el caso de enajenación de unidades productivas (arts. 215 y ss.).

Acciones rescisorias

El artículo 226 establece que “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.”

Sin embargo, hay actos no rescindibles (artículo 230), como los siguientes:

• “Actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales.

• Actos de constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos públicos.

• Actos de constitución de garantías a favor del Fondo de Garantía Salarial.

• Actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

• Operaciones mediante las que se instrumenten las medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.”

¿Qué es la masa pasiva?

Composición

El artículo 251.1 establece que la masa pasiva está compuesta por “Todos los créditos contra el deudor, ordinarios o no, a la fecha de la declaración de concurso, cualquiera que sea la nacionalidad y el domicilio del acreedor, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva, estén o no reconocidos en el procedimiento, salvo que tengan la consideración de créditos contra la masa.”

Si el concursado estuviera casado en gananciales o en cualquier modalidad de comunidad de bienes “los créditos contra el cónyuge del concursado, que sean, además, créditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal, quedarán de derecho integrados en la masa pasiva.” (artículo 251.2).

Comunicación y reconocimiento de créditos

En cuanto a la comunicación a todos los acreedores, públicos y privados y a los representantes de los trabajadores, si los fuera pertinente, “la administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en la documentación que obre en autos, informando de la declaración de concurso y del deber de comunicar los créditos en la forma y dentro del plazo establecidos en esta ley.” (artículo 252.1). También se comunicará a la Agencia Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social, independientemente de si son acreedores del concursado, o no (artículo 253). También los acreedores están obligados a comunicar sus créditos (artículo 255).

Por otra parte, en cuanto al reconocimiento de créditos, será la administración concursal quien determinará la inclusión o exclusión en la lista de acreedores (artículo 259.1). 

Clasificación de los créditos concursales

Los créditos concursales se clasifican en: privilegiados, ordinarios y subordinados (artículo 269.1). Los privilegiados se clasifican en: créditos con privilegio especial y créditos con privilegio general.

Los créditos contra la masa

Los créditos contra la masa se encuentran enumerados en el artículo 242 del texto refundido. Son los siguientes:

“1.º Los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional.

2.º Los gastos y las costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley.

3.º La asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas.

4.º Los gastos y las costas judiciales ocasionados por la asistencia y representación del concursado, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos.

5.º Los créditos por la condena al pago de las costas como consecuencia de la desestimación de las demandas que se hubieran presentado o de los recursos que se hubieran interpuesto con autorización de la administración concursal o como consecuencia del allanamiento o del desistimiento realizados igualmente con autorización de la administración concursal. En caso de transacción, se estará a lo pactado por las partes en materia de costas.

6.º La retribución de la administración concursal.

7.º Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta ley sobre su procedencia y cuantía, así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración del concurso, los de los alimentos a cargo del concursado acordados por el juez de primera instancia en alguno de los procesos civiles sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores. También tendrán esta consideración los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad.

8.º Los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del concursado tras la declaración del concurso. Quedan comprendidos en esta regla los créditos laborales correspondientes a ese período, incluidas las indemnizaciones por despido o extinción de los contratos de trabajo que se hubiesen producido con posterioridad a la declaración de concurso, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso. Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento.

9.º Los que, conforme a esta ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución en interés del concurso o por incumplimiento posterior a la declaración de concurso por parte del concursado.

10.º Los que, en los casos de pago de créditos con privilegio especial sin realización de los bienes o derechos afectos, en los de rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado.

11.º Los que, en los casos de rescisión concursal de actos realizados por el deudor, correspondan a la devolución de contraprestaciones recibidas por este, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el titular de este crédito.

12.º Los que resulten de obligaciones válidamente contraídas durante el procedimiento por la administración concursal o, con la autorización o conformidad de esta, por el concursado sometido a intervención.

13.º Los que resulten de obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual del concursado con posterioridad a la declaración de concurso y hasta la conclusión del mismo.

14.º En caso de liquidación, los créditos concedidos al concursado antes de la apertura de la fase de liquidación para financiar el plan de viabilidad necesario para el cumplimiento del convenio aprobado por el juez. No tendrán la consideración de créditos contra la masa los créditos, nacidos durante la fase de cumplimiento del convenio, de que fuera o hubiera sido titular cualquiera de las personas especialmente relacionadas con el deudor, como consecuencia de préstamos o de cualquier otro contrato de análoga finalidad o como consecuencia de aportaciones dinerarias realizadas en operaciones de aumento del capital de la sociedad deudora, aunque el aumento hubiera quedado sin efecto.

15.º Cualesquiera otros créditos a los que esta ley atribuya expresamente tal consideración.”

El informe de la administración concursal

Se regula en el Título VI del Libro I del texto refundido. En los artículos 289 y siguientes.

Contenido y estructura

Según el artículo 292, el informe contendrá lo siguiente:

1º. Análisis de la memoria presentada.

2º. Exposición del estado de contabilidad del concursado.

3º. Memoria de la principales decisiones y actuaciones llevadas a cabo por la administración concursal.

4º. Exposición motivada sobre la situación patrimonial del concursado.

Listado de acreedores

Uno de los documentos que irá anejo al informe, será el listado de acreedores, con la relación de créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago, y con expresión de los vencimientos respectivos (artículo 293.1. 2º).

El convenio de acreedores

Propuesta, límites, adhesiones y aprobación

El artículo 315 establece que “El deudor y los acreedores cuyos créditos superen una quinta parte de la masa pasiva podrán presentar propuesta de convenio en las condiciones de tiempo, forma y contenido establecidas en esta ley. En ningún caso podrá presentarse propuesta de convenio si el concursado hubiera solicitado la liquidación de la masa activa.”

En cuanto al contenido de la propuesta de convenio, el artículo 317 recoge que deberá contener proposiciones de quita, de espera o de quita y espera, aunque la espera no podrá ser superior a 10 años.

No se podrá ni alterar la cuantía de los créditos establecida legalmente, sin perjuicio de los efectos de la quita o quitas que pudiera contener, ni alterar la clasificación de los créditos. La propuesta tampoco podrá consistir en liquidar la masa activa para satisfacer los créditos (artículo 318).

La adhesión contendrá: cuantía del crédito o de los créditos, y la clase del mismo (artículo 354.1).

“Cuando la propuesta anticipada de convenio se presente con la propia solicitud de concurso voluntario, deberá ir acompañada de las adhesiones de acreedores de cualquier clase, prestadas en instrumento público, cuyos créditos alcancen la décima parte del pasivo presentado por el deudor. En los demás casos, las adhesiones a la propuesta anticipada de convenio deberán superar la quinta parte de ese pasivo.” (artículo 334).

“Una vez admitida a trámite una propuesta de convenio, la adhesión a dicha propuesta habrá de efectuarse mediante comparecencia ante el Letrado de la Administración de Justicia o mediante instrumento público.” (artículo 355).

La aprobación del convenio habrá de ser judicial, es decir, el convenio aceptado por los acreedores será sometido a la aprobación del juez (artículo 381).

Cumplimiento e incumplimiento

Cada seis meses, el concursado tiene obligación de informar al juez del concurso acerca de su cumplimiento (artículo 400). En caso de incumplimiento, cualquier acreedor le podrá solicitar al juez la declaración de incumplimiento (artículo 402).

La liquidación en el concurso de acreedores

La fase de liquidación del concurso de acreedores se regula en el Título VIII del Libro I del texto refundido, en los artículos 406 y siguientes.

Apertura

La apertura de esta fase puede ser a solicitud del propio deudor, de forma obligada, a solicitud de la administración concursal o de oficio, produciéndose una serie de efectos sobre el concursado y también sobre los créditos concursales.

Plan de liquidación

El plan de liquidación se elaborará siguiendo los criterios legales establecidos en el artículo 417, atendiendo al interés del concurso, a la más adecuada satisfacción de los acreedores, debiendo proyectarse la enajenación unitaria del conjunto de las unidades productivas de la masa activa, o de alguna de ellas. También podrá preverse, salvo para los créditos públicos, la cesión de bienes o derecho en pago o para pago de los créditos concursales, exigiéndose para ello el consentimiento de los acreedores a los que afecte.

El plan de liquidación será aprobado por el juez mediante auto. Una vez aprobado, tendrá valor de autorización para enajenar los bienes o derechos afectos a crédito con privilegio especial o para darlos en pago o para pago, o de autorización para enajenar las unidades productivas cuando conste así en dicho plan de liquidación que se ha aprobado. Frente al auto de aprobación, cabe recurso de apelación (artículo 419).

Pago a los acreedores

Viene regulado en el Título IX del Libro I del texto refundido, en los artículos 429 y siguientes.

Antes de proceder al pago a los acreedores, la administración concursal tiene que deducir de la masa activa, los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa (artículo 429).

Posteriormente, se pagará a los acreedores, dependiendo de la clase de crédito que tengan, en este orden legalmente establecido: créditos con privilegio especial, créditos con privilegio general, créditos ordinarios, créditos subordinados y, por último, los intereses (artículos 430 y ss.).

La calificación del concurso

Se regula en el Título X del Libro I del texto refundido.

Supuestos

El concurso de acreedores se calificará por el juez como fortuito o como culpable (artículo 441).

Será calificado el concurso de acreedores como culpable cuando “en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, directores generales, y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.” (artículo 442)

También se regulan supuestos especiales de calificación del concurso como culpable en el artículo 443.

Consecuencias de la calificación de culpable

Las consecuencias de calificar el concurso de acreedores como culpable se establecen en la sentencia de clasificación. El artículo 455.2 las enumera:

“1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.

2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

4.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que indebidamente hubieran obtenido del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

5.º La condena a las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a indemnizar los daños y perjuicios causados.”

Conclusión y reapertura del concurso

Hay una serie de causas tasadas que proceden al archivo de las actuaciones y, por tanto, a la conclusión del concurso, enumeradas en el artículo 465 del texto refundido, como, por ejemplo, que, de la lista de acreedores definitiva, resulte un único acreedor.

En cuanto a la reapertura del concurso, se regula en los artículos 503 y siguientes. Dependerá de si el concursado es persona natural, o persona jurídica, las causas que podrían dar a dicha reapertura.

La exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI)

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho, también llamado “BEPI”, se regula en los artículos 486 y siguientes del texto refundido.

En caso de que el concurso de acreedores concluyese con la finalización de la fase de liquidación de la masa activa o la insuficiente de esa misma masa para poder satisfacer los créditos contra la pasa, el deudor persona natural, tendrá derecho a solicitar el BEPI, siempre que sea deudor de buena fe. Para que el juez pueda considerar al deudor, como de buena fe, ha de reunir dos requisitos¸ denominado “presupuesto subjetivo” (artículo 487.2):

• Que el concurso no haya sido declarado culpable.
• Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los diez años anteriores a la declaración de concurso.

Para poder obtener el BEPI, es necesario que en el concurso de acreedores se satisfagan en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y, además, que el deudor hubiera, al menos, intentado, celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP). En caso de no haber celebrado el AEP, podrá también obtener el BEPI si, además de satisfacer los créditos contra la masa y los privilegiados, satisface, al menos, el 25% del importe de los créditos ordinarios (artículo 488, “presupuesto objetivo”).

En cuanto a los efectos que produce el BEPI, se diferencian entre los efectos sobre los acreedores, respecto de los bienes conyugales comunes y sobre los obligados solidarios y los fiadores.

El artículo 500 regula los efectos de la exoneración sobre los acreedores, expresando que “Los acreedores cuyos créditos se extingan por razón de la exoneración no podrán iniciar ningún tipo de acción frente al deudor para el cobro de los mismos.”

Por su parte, el artículo 501, que regula sobre los efectos de la exoneración respecto de los bienes conyugales comunes, expresa que “Si el régimen económico del matrimonio el deudor fuera el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, la exoneración beneficiará a los bienes comunes respecto de los créditos anteriores a la declaración de concurso frente a los que debieran responder esos bienes, aunque el otro cónyuge no hubiera sido declarado en concurso. La misma regla será de aplicación a los bienes de la sociedad o comunidad conyugal ya disuelta en tanto no haya sido liquidada. Queda a salvo la facultad de los acreedores de dirigirse contra el patrimonio privativo del cónyuge del deudor por sus deudas propias en tanto no haya obtenido este el beneficio de la exoneración del pasivo.”

Por último, el artículo 502, regula los efectos de la exoneración sobre los obligados solidarios y los fiadores, exponiendo que “La exoneración no afectará a los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el deudor y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el deudor ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida.”

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