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¿Conoce los riesgos que tiene el “pase” o la cesión de un contrato de compraventa con arras de una vivienda?
Cuando los precios suben, proliferan las operaciones de “pase” en la compra de viviendas. En determinados círculos, es frecuente que algún conocido comente el dinero fácilmente ganadohaciendo un “pase”, prácticamente sin esfuerzo. Y el resto de los contertulios se preguntan,
¿En qué consiste “el pase” de una vivienda?
Normalmente se entiende por la cesión de un contrato de compraventa con arras de un inmueble. Consiste en firma de un contrato de compraventa con el promotor, normalmente sobre plano, para un tiempo más tarde, ceder el contrato a un tercero que está dispuesto a pagar un precio mayor, quedándose el cedente con la diferencia.
Pongamos un ejemplo.
Juan encuentra una promoción en la que se vende un piso en construcción por 200.000 euros. Considera que es un precio interesante y que ese piso se puede vender por 250.000 euros.
Firma un contrato de arras con el promotor y le entrega 50.000 euros. De esta manera le faltarán solamente 150.000 euros por pagar.
Luis está dispuesto a pagar 250.000 euros por el piso. Así que acuerda con Juan que le ceda su contrato de arras por 100.000 euros. Con este importe de 100.000 más los 150.000€ que le faltaban a Juan por pagar al promotor, habrá conseguido comprar la vivienda por 250.000 euros que era el precio que él consideraba correcto.
Juan por su parte, pagó 50.000 por el contrato de arras y recibe 100.000€: Una diferencia de 50.000 euros en unos pocos meses.
Todo parece muy bonito pero la realidad no suele ser así de simple.
Por una parte está el riesgo económico: Puede no ser fácil encontrar un comprador dispuesto a pagar más por la vivienda.
Por otra están las implicaciones fiscales que comentaremos a continuación.
¿En qué consiste la cesión del contrato de compra?
En el Código Civil no hay una regulación específica de la cesión del contrato de compraventa de vivienda, aunque es perfectamente admisible apoyándose en el principio de libertad de pactos recogido en su artículo 1255.
Es importante destacar que dicha cesión (a diferencia de lo que ocurre con las cesiones de créditos), requiere el consentimiento del vendedor. Este consentimiento puede ser expreso o tácito, ex ante o incluso posterior, pero debe existir.
Normalmente queda previsto en el contrato de compraventa con arras, incluyendo una cláusula que viene a decir lo siguiente:
“La parte vendedora autoriza y consiente la cesión por el comprador de los derechos que le otorga el presente contrato a un tercero a su elección.”
El tercero se subroga en la posición del comprador original sin que sea necesario siquiera un nuevo contrato.
De esta manera, una vez el promotor comunique la fecha de escritura ante notario, el tercero se presentará a la misma y adquirirá la vivienda en lugar del comprador original.
Riesgo económico del “pase” de la compraventa
Si por cualquier circunstancia como una crisis económica u otra circunstancia el cedente no consigue su cesionario, el promotor le exigirá el cumplimiento del contrato. Y aquí se generan multitud de controversias jurídicas. Los “cedentes” buscan un fundamento jurídico para conseguir la resolución del contrato de compraventa con arras. Y el vendedor exige su cumplimiento. En estos casos, el argumento principal del cedente suele ser el incumplimiento del plazo de entrega. Pero para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 y 12 de marzo de 2009). Un mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (SAP Algeciras S7 20 de marzo de 2013).
Así que el promotor le exigirá el cumplimiento del contrato y el pago del resto del precio.
Riesgo de “puenteo” en el «pase»
Son frecuentes los casos en que el comprador final contacta directamente con el vendedor, para intentar “eliminar al intermediario”. El promotor se apoya en cualquier retraso para intentar resolver el contrato de compraventa con arras del cedente y así vender el inmueble al cesionario final, obteniendo un precio superior al acordado con el comprador original. Estos casos acaban en muchas ocasiones ante los Tribunales con los consiguientes gastos generados y tiempos perdidos. En este sentido cabe citar la SAP Soria S1 de 13 de abril de 2010:
“En nuestro caso, convenimos con el Juzgador a quo en que es indudable que la única causa de la rescisión del contrato de arras por los vendedores es el propio actuar del actor, quien, al margen del contrato de arras, pretendió un negocio de compraventa al margen de la cesión, propiciando directamente la rescisión dado el mayor beneficio que la nueva oferta implicaba para HOTEL LEONOR SL y vendedores. Como refleja la sentencia apelada, el cumplimiento de contrato de cesión hubiera implicado que la compraventa se hubiera consumado por el precio de 2.764.646€, resultante de sumar los 2.031.390 que debía abonarse más la cantidad de 751.256€ que era el precio de la cesión. Tras la maniobra realizada de rescisión de contrato de arras y celebración de nuevo contrato de compraventa con los propietarios, la adquisición del inmueble le costaría al cesionario la suma de 2.467.150€, cantidad que resulta de sumar al nuevo precio de venta (2.677.505€) otros210.355€ correspondiente a la parte del precio de cesión abonado cuya devolución no obtenían los cedentes según la estipulación tercera del contrato de cesión, y restarle las arras duplicadas 420.710€ que recibía de los vendedores por compensación del precio de la venta, siendo, además, para los vendedores, más ventajosa la venta al percibir un precio mayor.”
Riesgo fiscal de los “pases” en la compraventa
Especialmente relevante es el riesgo fiscal.
Si el cedente es empresario, a su cesión del contrato deberá cargarle IVA, que en el ejemplo anterior, será del 21% de 150.000 euros, el valor del derecho cedido, es decir 31.500 euros. A Luis, el comprador final, le aumenta el coste considerablemente.
Si Juan, el cedente es particular, dicha cesión del contrato de compraventa tributará por ITP y Luis deberá liquidar entre el 6 y el 10% según la Comunidad Autónoma de que se trate, que se aplicará al precio total de la compraventa (250.000€ en nuestro ejemplo).
Si se hacen bien las cosas, el cesionario, Luis, debería pagar dos veces el ITP, una cuando se le cede el contrato de compraventa y otra, cuando la compraventa se eleva a escritura notarial. La suma de ambas cantidades al final es muy relevante para el comprador.
En conclusión
Para “el pase” o cesión de un contrato de compraventa inmobiliaria con arras es necesario el consentimiento del vendedor, que puede quedar reflejado en el propio contrato. Pero la operación implica unos riesgos que hacen imprescindible asesorarse con un abogado experto inmobiliario.
