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En el contrato de agencia una persona se compromete de manera estable a promover los productos o servicios de otro, a cambio de una comisión, actuando de manera independiente, sin asumir los riesgos de las operaciones
En esta guía, revisamos los puntos fundamentales del contrato de agencia.
Régimen legal del contrato de agencia
El contrato de agencia nació de la práctica comercial. Por ello en un primer momento no contaba con regulación propia.
La Unión Europea observó las diferencias legislativas en la materia entre los Estados miembros. Consideró que estas diferencias podían afectar las operaciones mercantiles que habitualmente se daban. En consecuencia, se dictó la Directiva 86/653/CEE del Consejo de 18 de diciembre de 1986, relativa a la Coordinación de los Derechos de los Estados Miembros en lo referente a los Agentes Comerciales Independientes, que pretendía armonizar la normativa de los Estados miembros.
España decidió incorporar al derecho español el contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE. Y, lo hizo con la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA). Su entrada en vigor se produjo el 18 de junio de 1992. Si bien, las normas que contiene la ley son normas imperativas, de obligado cumplimiento, excepto en aquellos puntos que la propia ley disponga lo contrario.
¿En qué consiste el contrato de agencia?
La LCA define el contrato de agencia en su artículo primero. Es aquel contrato por el cual una persona (natural o jurídica) denominada agente se obliga, de manera estable, ante un tercero a promover y/o concluir actos u operaciones de comercio por cuenta ajena. El agente actúa como un intermediario independiente y, salvo pacto en contrario, no asumirá el riesgo de las operaciones que realice.
No pueden encuadrarse dentro de esta figura las personas vinculadas por una relación laboral con el empresario.
La AP de Lleida, en su sentencia de 15 de febrero de 2001, nos ofrece una definición del contrato de agencia como: “un contrato de tracto sucesivo y de ejecución continuada, en el que el agente actúa por cuenta ajena, en nombre e interés del principal, en una zona determinada con carácter de exclusiva, persigue la promoción y conclusión de contratos en nombre del empresario representado, y tiene derecho al percibo de la remuneración porcentual pactada cuando se perfeccione el acto u operación comercial de que se trate”.
La STS 860/2011 recoge los requisitos doctrinales para que una relación pueda ser calificada como un contrato de agencia y son:
1.- La actividad y promoción y si es necesario, la conclusión de actos y operaciones de comercio.
2.- El agente actúa por cuenta ajena.
3.- La independencia del agente.
Si bien, para hablar de independencia debemos conocer que se entiende por dependencia laboral. La STS de 29 de mayo de 2015 determina que la dependencia laborales “el sometimiento a instrucciones, controles horarios, régimen de vacaciones y permisos, etc.”.
En el contrato de agencia, el agente ha de actuar de forma independiente respecto del empresario. El agente puede organizar su trabajo y tiempo según su libre arbitrio. Rige el principio de autonomía. Este requisito permite que la relación entre las partes sea considerada mercantil y no una relación laboral especial.
Esta independencia se extiende hasta tal que extremo que la Audiencia Provincial de Castellón, en su sentencia de 5 de mayo de 2008, determinó que la independencia impide que agente y empresario sean socios de una misma sociedad.
4.- La obligación continuada o estable.
El agente se obliga de forma duradera. Esta característica temporal de la obligación permite diferencia al contrato de agencia de otras figuras similares, como el contrato de comisión. Y ello porque el contrato de comisión se establece para una única obligación concreta y determinada.
5.- La retribución.
El contrato de agencia es siempre remunerado. El art. 11 LCA permite que la remuneración del agente consista en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores.
El objeto del contrato de agencia no ha de recaer necesariamente sobre mercancías. El agente puede promover la circulación de mercancías, bienes muebles y servicios. Esta es una diferencia singular de la LCA respecto de la Directiva 86/653/CEE, pues en la Directiva el objeto del contrato queda delimitado a la compraventa de mercancías; concepto muy reducido.
Diferencia con el contrato de distribución
El contrato de distribución es un contrato atípico y ello porque carece de regulación propia. Por lo que, su régimen jurídico se basa en la libre voluntad de las partes. Si bien, su frecuente uso en la práctica ha permitido que la doctrina y jurisprudencia destaquen sus elementos más relevantes.
El objeto del contrato consiste en la distribución o reventa de productos, introduciéndolos en el mercado e integrándolos, generalmente, en la red comercial y distributiva del proveedor.
La STS de 31 de octubre de 2001 señala que, en el contrato de distribución, el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia, asumiendo el riesgo de reventa. Esta característica permite diferenciarlo notoriamente del contrato de agencia, en el que el agente actúa por cuenta ajena y, salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de la operación.
La STS de 2 de octubre de 2013 añade que la percepción económica del distribuidor consiste en el margen de reventa de los productos que comercializa del proveedor.
Si bien, en la práctica y dada la proximidad entre la figura del agente y la del distribuidor, la jurisprudencia en ciertas ocasiones ha aplicado la LCA para resolver cuestiones relativas al contrato de distribución. Especialmente esta aplicación analógica sucede cuando existe una identidad de razón y estamos en materias de resolución o extinción del contrato e indemnizaciones, como señalan las STS de 5 de noviembre de 2013 y 2 de octubre de 2013.
Por todo lo expuesto, son numerosas las diferencias entre el contrato de agencia y el de distribución, siendo a destacar que:
- El contrato de distribución carece de normativa reguladora. En ciertos supuestos puede aplicarse analógicamente la LCA. Rige el principio de autonomía de las partes en cuanto a pactos.
- El objeto del contrato es la compra y posterior reventa de los productos adquiridos al empresario.
- El beneficio del distribuidor es el margen comercial.
- El distribuidor actúa en nombre propio y asume el riesgo de la operación.
Requisitos de formalización del contrato de agencia
El contrato de agencia es consensual, es decir, se perfecciona con manifestación del consentimiento de las partes.
Pero, el art. 22 LCA permite que una de las partes pueda exigir a la otra y en cualquier momento, la formalización del contrato por escrito.
Obligaciones del agente
El art. 9 de la LCA recoge las obligaciones del agente.
En primer lugar, establece la obligación de una actuación conforme a las exigencias y principios de la buena fe. El agente debe actuar profesionalmente velando por los intereses que representa, estos son, los del empresario. Ha de actuar cuidando la confianza que ha depositado en él el empresario, debiendo realizar todo aquello que redunde en beneficio de aquel y apartándose de aquellos actos que le puedan perjudicar.
El artículo, en su apartado segundo, recoge de forma más expresa y particular las concretas obligaciones del agente, y son:
- Actuar con la debida diligencia: El agente ejerce su actividad profesional sujeto a la diligencia de un ordenado comerciante. Y así, debe llevar a cabo la promoción y, en algunos casos, conclusión de los actos y operaciones encomendadas.
- Comunicación e información al empresario: El agente debe comunicar al empresario toda la información que conozca por la actividad que desempeña y que sea necesaria y trascendental para lograr una buena gestión de las operaciones. Sobretodo, es importante la información relativa a la solvencia económica de terceros con los que existan operaciones pendientes de ser finalizadas o ejecutadas.
- Aceptar las instrucciones recibidas del empresario: El agente ha de acatar las instrucciones del empresario relativas al desarrollo de su actividad profesional. Pero, es importante que la obediencia a estas instrucciones no afecta la independencia con la que actúa el agente.
- Recepción de reclamaciones: El agente recibirá todas las reclamaciones que terceros hagan al empresario por defectos, vicios de calidad o cantidad en los bienes y servicios comercializados. Es decir, el agente actuará como un transmisor de las reclamaciones efectuadas por los clientes como consecuencia de las operaciones realizadas.
- Contabilidad organizada y separada: El agente tiene la obligación de llevar una contabilidad independiente respecto de cada empresario por cuya cuenta actúe.
Obligaciones del principal
Las obligaciones del empresario se recogen en el art. 10 LCA.
Al igual que con el agente, se le exige al empresario una actuación leal y de acuerdo con el principio de buena fe. Se trata pues de la aplicación al contrato de agencia del principio de buena fe que proclama el art. 7.1 y 1258 del Código Civil y el art. 57 del Código de Comercio en relación con los contratos mercantiles. Este principio constituye un modelo ideal de conducta y fuente de obligaciones para ambas partes. El empresario no solo debe al agente el cumplimiento de todo aquello que se ha pactado en el contrato o las obligaciones concretas del art. 10.2 LCA, sino también la lealtad y buena fe en todas las situaciones que nazcan del contrato.
En el apartado segundo del art. 10, se añaden unas obligaciones más concretas, y son:
- Facilitar al agente el ejercicio de la actividad profesional: El empresario debe actuar diligentemente. Debe entregar al agente, con la suficiente antelación, la documentación necesaria para desarrollar la actividad profesional (muestrarios, catálogos, tarifas, etc.).
- Deber de información: El empresario tiene la obligación de poner en conocimiento del agente toda la información necesaria para el cumplimiento de la actividad profesional.
- Obligación de pago: El empresario ha de satisfacer la remuneración pactada con el agente para la ejecución del contrato de agencia.
- Comunicación de aceptación: El empresario, en el plazo de 15 días, debe comunicar al agente si acepta o rechaza la operación propuesta por éste. En caso de aceptación de la operación, deberá comunicar también su ejecución (total o parcial) o su falta de ejecución.
Remuneración del agente, determinación, devengo y pago
En cuanto a la remuneración del agente, existe la libertad de pacto entre las partes para fijar el criterio remuneratorio. Esta libertad de pacto supone que la remuneración consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de ambos sistemas.
Pero, en defecto de pacto la retribución económica se fijará según los usos del comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. En caso de no existir estos usos, la remuneración será la razonable en función de las circunstancias de la actividad profesional (art. 11 LCA).
El sistema mas habitual de remuneración es la comisión. La comisión se calcula mediante la aplicación de un porcentaje sobre el numero de operaciones o importe económico de estas.
La comisión se devengará a favor del agente cuando el empresario haya ejecutado (o debía haber ejecutado) la operación comercial. También se devengará cuando la operación haya sido ejecutada, de forma total o parcial, por el tercero (art. 14 LCA).
Si bien, la comisión puede devengarse por operaciones realizadas en dos momentos diferentes:
Actos u operaciones concluidos durante la vigencia del contrato de agencia (art. 12 LCA):
En estos casos, el agente tendrá comisión si:
- La operación ha finalizado gracias a su intervención profesional.
- La operación ha finalizado con un tercero con el que el agente había promovido y/o finalizado una actividad profesional análoga con anterioridad.
- Teniendo el agente la exclusividad para una zona geográfica o sector de personas determinado, cuando la operación comercial se celebre con alguna de las personas relativas a la zona o sector atribuido al agente. En este caso la comisión se devengará aunque en la operación no haya intervenido el agente ni la haya concluido.
Actos u operaciones concluidos con posterioridad a la extinción del contrato de agencia (art. 13 LCA):
En estos casos, el agente tendrá comisión si:
- La operación comercial hubiera concluido gracias a la actividad desarrollada por el agente durante la vigencia del contrato. Si bien, será requisito necesario en este supuesto que, la operación comercial haya concluido dentro de los tres primeros meses tras la extinción del contrato de agencia.
- El agente o el empresario han recibido el encargo antes de finalizar el contrato de agencia. Y, en todo caso, si en ese supuesto el agente hubiera tenido derecho a recibir la comisión tras la conclusión de la operación durante la vigencia del contrato.
Pero, el agente no tendrá derecho a comisión por la conclusión de una operación durante la vigencia del contrato, cuando esta corresponda a la actividad profesional de un agente anterior. Con la excepción de que, analizadas las circunstancias, fuese razonable compartir la comisión entre ambos agentes.
En cuanto al pago de la comisión, de acuerdo con el art. 16 LCA, esta debe abonarse al agente como máximo el último día del mes siguiente al trimestre natural en el que se hubiera devengado. Con la única excepción de que, haciendo uso del principio de la autonomía de las partes, se hubiera pacta un plazo inferior.
La exclusividad en el contrato de agencia
Cuando hablamos de exclusividad en el contrato de agencia debemos distinguir dos supuestos.
En primer lugar, la exclusividad referida a que el agente sólo puede desarrollar su actividad profesional respecto de un empresario. El art. 7 LCA determina que, como regla general, el agente puede trabajar simultáneamente para varios empresarios. Si bien, las partes pueden pactar la exclusividad en el contrato de agencia.
En segundo lugar, la prohibición de competencia post contractual sobre el agente. Los arts. 20 y 21 LCA establecen que, si las partes así lo acuerdan, podrán incluir en el contrato de agencia una prohibición de competencia post contractual. El cumplimiento de esta obligación se deberá llevar a término una vez finalizado el contrato. Se trata de una restricción o limitación de las actividades profesionales a realizar por el agente una vez ha finalizado el contrato con el empresario. Es decir, se trata de no hacer competencia al empresario principal por cuenta del cual se trabajó.
La LCA prevé una duración máxima y es que no podrá fijarse un plazo mayor a los 2 años a contar desde la extinción del contrato de agencia. Pero si el contrato se hubiere pactado por un periodo menor de duración, la duración máxima de la prohibición de competencia no podrá durar más de 1 año.
Si bien, esta prohibición para que sea válida, deberá formalizarse por escrito y solo podrá abarcar la zona geográfica y/o al grupo de personas y a los bienes o servicios que fueron confiados al agente para desarrollar la actividad profesional, de acuerdo con el art. 21 LCA.
Duración del contrato de agencia
El art. 23 LCA trata la duración del contrato de agencia y podrá ser por tiempo determinado o por tiempo indefinido.
En caso de que las partes no hubiesen pactado una duración expresa en el contrato, se entenderá que ha sido pactado por tiempo indefinido.
Extinción del contrato de agencia
Para determinar cuando queda extinguido un contrato de agencia, debemos atender a la duración pactada.
Los contratos de agencia por tiempo determinado quedaran extinguidos por el cumplimiento del término pactado.
Pero, si tras el vencimiento del plazo, el contrato sigue siendo ejecutado, el agente sigue llevando a cabo su actividad profesional y el empresario cumple sus obligaciones, se entenderá que el contrato queda transformado en uno de duración indefinida (art. 24 LCA).
Los contratos de agencia por tiempo indefinido se extinguirán por la denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante el preaviso necesario por escrito.
Pero existe otra causa de extinción del contrato de agencia ajena a la duración del mismo: Extinción por muerte. El contrato de agencia será extinguido por la muerta o declaración de fallecimiento del agente. Si bien, no se extinguirá cuando la muerte o declaración sea respecto del empresario. Los sucesores del empresario fallecido podrán solicitar la extinción unilateralmente cumpliendo con el preaviso según las características del contrato.
El plazo de preaviso en el contrato de agencia
En los contratos de agencia por tiempo indefinido se exige la necesidad de comunicar la finalización del contrato con una antelación mínima: es el denominado «preaviso».
El plazo de preaviso que exige el art. 25 LCA será, de un mes por cada año de contrato, con un máximo de seis meses. Pero, en caso de que el contrato de agencia tuviera una duración inferior a un año, el plazo de preaviso será de un mes. Las partes podrán pactar plazos mayores de preaviso pero, nunca inferiores a los fijados por la ley.
Esta necesidad de preaviso no es absoluta y puede quedar extinguida (art 26 LCA). Por ello, cada una de las partes del contrato podrá dar por finalizado el mismo (bien sea a tiempo determinado o indefinido) cuando la contraparte:
- Hubiere incumplido las obligaciones legales o contractuales, de forma total o parcial.
- Hubiere sido declarada en quiebra o admitido a trámite su concurso.
Indemnizaciones en el contrato de agencia
Indemnización por Clientela
El art. 28 LCA prevé la indemnización al agente tras la finalización del contrato por los nuevos clientes aportados al empresario o por el aumento de las operaciones con la clientela preexistente. Pero la indemnización solo tendrá lugar si tras la extinción del contrato, el empresario se beneficia de estas ventajas llevabas a cabo por el agente.
Es importante citar las STS de 4 de enero y 15 de noviembre de 2010 y 11 de noviembre de 2011, en las que se fija como doctrina jurisprudencial que “la indemnización por clientela requiero no sólo que el agente hubiera aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente y que la indemnización resulte equitativamente procedente por las comisiones que pierda, sino también que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas al empresario que, además habrán de ser sustanciales”.
El derecho a la indemnización existirá también en aquellos casos en los que el contrato se extingue por muerte o declaración de fallecimiento del agente.
Si bien, la ley fija un límite máximo de indemnización y es que no podrá exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, si el contrato tuviere una duración inferior a cinco años, durante todo el período de duración del contrato. Pero, tal y como señala la SAP de Pontevedra de 7 de marzo de 2009, “la indemnización máxima no opera automáticamente”.
Indemnización por daños y perjuicios
La indemnización por daños y perjuicios se encuentra regulada en el art. 29 de la LCA. Se genera en aquellos casos en los que el empresario resuelve el contrato de agencia indefinido de forma anticipada. El efecto indemnizatorio surge por el perjuicio causado al agente al no poder amortizar la inversión y gastos realizados para la ejecución del contrato.
Esta indemnización no será de aplicación en aquellos casos en los que el contrato de agencia tenga una duración determinada pues, en estos casos, el agente sí puede prever la amortización o no de sus inversiones.
Si bien, para que prospere la indemnización de las inversiones, la SAP de Madrid de 15 de noviembre de 2017, requiere la conjunción de dos requisitos:
- “Por un lado, que (las inversiones) hayan sido ordenadas o instruidas por el principal, y,
- Por otro, que no tengan aprovechamiento para el agente en ninguna otra actividad que no sea la que fuera el objeto de la agencia”
Este criterio es detallado por la STS de 29 de octubre de 2013, al decir que “sólo son indemnizables los gastos o inversiones causados para poner en marcha o adecuar su empresa, conforme a las instrucciones expresas o implícitas del empresario, que no se hubieran amortizado al extinguirse la relación. Por ello, cuando las inversiones puedan ser destinadas al servicio de otros empresarios o usadas en beneficio propio, decae la razón de ser de la indemnización por los llamados “gastos de confianza”. Añade la STS de 30 de mayo de 2016 que “las inversiones amortizables son las relativas al inmovilizado y los gastos que deban distribuirse entre varios ejercicios. Se trato de una indemnización del daño emergente, no de lucro cesante (…) y solo de las denominadas <<inversiones específicas>>, es decir, las que pierden su valor a la terminación del contrato”.
Pero, la jurisprudencia añade una tercera causa de exclusión de la indemnización. Y es que, la indemnización no procede cuando la resolución se produzca por un incumplimiento de las obligaciones del agente.Así la STS de 12 de noviembre del 2010 determina que “tampoco cabe fundamentar una hipotética estimación en el art. 29 LCA porque se opondría a lo dispuesto en el art. 30, a) y b) LCA -quien extinguió e incumplió el contrato no puede pretender la indemnización de se trata en el precepto-“.
Indemnización por incumplimiento del preaviso
El incumplimiento del deber de preaviso en los contratos de agencia indefinidos puede generar el derecho del agente a una indemnización por los daños y perjuicios causados.
En este sentido, la STS de 18 de julio de 2012 señala que “en nuestro ordenamiento jurídico las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad cuya singular transcendencia en el tráfico mercantil destaca el art. 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no está así expresamente previsto, de conformidad con los establecido en el art. 1258 del Código Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación”.
Este deber de preaviso es el que recoge el art. 25 LCA en los contratos de agencia indefinidos, encontrado también legitimación en las normas generales del Código Civil (arts. 1089 y 1101).
La AP de Barcelona, en su sentencia de 28 de enero de 2019 fija la causa de la indemnización, de forma que: “la indemnización por falta de preaviso atiende a un incumplimiento contractual de la empresa que no ha permitido conocer al agente su intención de resolver el contrato con tiempo necesario que para que pueda orientar su actividad profesional una vez cese su relación contractual buscando nuevas fuentes de ingresos que cubran la pérdida derivada de la extinción del contrato”.
Pero, para que realmente pueda reclamarse la indemnización por falta de preaviso, “el daño sufrido deberá ser real y además poder cuantificarse. Deberá ser necesario valorar el caso concreto para percibir si existe o no derecho de indemnización” (SAP Girona de 20 de marzo de 2019). Por lo que no opera un automatismo en cuanto a la reclamación de la indemnización. Hay que probar la realidad de los daños y perjuicios pues la omisión de preaviso no los genera imperativamente.
Plazos para reclamar
La acción para reclamar las indemnizaciones por daños y perjuicios y por clientela, prescribirá en el plazo de un año desde la extinción del contrato, de acuerdo con el art. 31 LCA.
Si bien, el art. 4 LCA prevé que el resto de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirán por las disposiciones del Código de Comercio. Pero, esta remisión al Código de Comercio y en concreto a los arts. 942 a 945 es genérica. Por ello hay que acudir al art. 1967 del CC, que establece un plazo de prescripción de tres años que, de acuerdo con la STS de 24 de febrero de 2017, “el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de tres años, es el día en que dejaron de prestarse los servicios”.
