Tabla de contenidos
¿Existe la posibilidad de recuperar el dinero invertido en la Oferta Pública de Suscripción de Acciones Bankia?
En esta Guía de Reclamación de Acciones Bankia, vamos a ver los puntos principales sobre el asunto. Las conclusiones serían las siguientes:
1.- Nos referimos fundamentalmente a los inversores que adquirieron acciones de Bankia en la Oferta Pública de Suscripción. Los que compraron acciones de Bankia en el mercado secundario no entrarían en este caso.
2.- La única vía para conseguir recuperar la inversión es la judicial.
3.- El plazo para reclamar mediante la acción de anulación termina en mayo de 2016. Existen otras acciones posibles con otros plazos, pero no se debe perder la acción de anulación que considero fundamental.
4.- Ya hay sentencias de Juzgados de Primera Instancia que han dado la razón a los clientes incluso a una sociedad anónima. No tardarán en aparecer sentencias de Audiencias Provinciales en el mismo sentido.
5.- En el caso de conseguir la estimación de la demanda se recuperaría el principal invertido con intereses legales desde la fecha de suscripción. Lo normal en estos casos sería que el banco fuese condenado en costas con lo que al cliente, no le habría costado nada el proceso.
6.- La reclamación por Acciones de Bankia adquiridas en la Oferta Pública de Suscripción tiene altas posibilidades de éxito.
Sin hacer un análisis exhaustivo, vamos a ver los puntos principales a tener en cuenta de cara a una reclamación judicial por acciones de bankia colocadas en la OPS.
Naturaleza del producto
Las acciones no se clasifican como productos complejos a efectos de la Ley del Mercado de Valores: Se considera que el ciudadano medio sabe lo que es una acción, tiene una cotización diaria y se puede vender todos los días en el mercado (si hay contrapartida). En el artículo 79 bis apartado 8 de la Ley del Mercado de Valores, se considera como productos no complejos las acciones admitidas a cotización, las obligaciones que no incorporen un derivado implícito, instituciones de inversión colectiva y en general, cualquier producto que tenga posibilidades frecuentes de venta, que no puedan generar pérdidas que excedan su coste, y aquellos sobre los que exista información suficiente a disposición del público sobre sus características, de manera que el cliente medio pueda emitir un juicio fundado.
Es decir, las acciones no se consideran un producto complejo, con lo que los requisitos de información del banco que las “coloca” son inferiores: no es necesario test de conveniencia ni de idoneidad. Sin embargo, al tratarse de una Oferta Pública de Suscripción de acciones, existen una serie de requisitos legales cuyo incumplimiento puede provocar un error en el cliente y por tanto, permitir el éxito de una reclamación para recuperar la inversión.
Las Ofertas Públicas de Suscripción de Acciones (en adelante OPS) vienen definidas en el artículo 30-bis-1 de la Ley del Mercado de Valores y en el artículo 38 del RD 1310/2005 de 4 de noviembre:
TÍTULO III
Ofertas públicas de venta o de suscripción de valores
Artículo 38 Definición de oferta pública de venta o suscripción y cláusula general
- De acuerdo con elartículo 30 bis.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores.
De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 30 bis.1 de dicha ley, no tendrán la consideración de oferta pública las ofertas de valores:
- a) Dirigidas exclusivamente a inversores cualificados.
- b) Dirigidas a menos de 100 personas físicas o jurídicas por Estado miembro, sin incluir los inversores cualificados.
- c) Dirigidas a inversores que adquieran valores por un mínimo de 50.000 euros por inversor, para cada oferta separada.
- d) Cuyo valor nominal unitario sea de, al menos, 50.000 euros.
- e) Cuyo un importe total sea inferior a 2.500.000 euros, límite que se calculará en un período de 12 meses.
No obstante, cualquier reventa ulterior de valores que hayan sido previamente objeto de uno o más de los tipos de oferta mencionados se considerará como una oferta separada y se aplicará la definición de oferta pública contenida en este artículo para decidir si dicha reventa puede calificarse o no como oferta pública de valores. «
(Versión derogada, que estuvo en vigor hasta el 6 de octubre de 2012, pero que sería la que se aplicaría al caso).
Normativa aplicable
Las normas más relevantes a considerar son las siguientes:
- La Ley del Mercado de Valores, en su artículo 2 incluye en su ámbito de aplicación los valores negociables y considera por tales las acciones de las sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones”.
- Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre de 2003 sobre los requisitos del folleto de la OPS.
- Directiva 2004/109/CE de 15 de diciembre de 2004 sobre armonización de requisitos de transparencia e información por los emisores cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado.
- Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.
- Real Decreto 1310/2005 de 4 de noviembre que regula las ofertas públicas de venta y suscripción y su folleto.
- Código civil, especialmente los artículos 1.261 y siguientes, sobre nulidad contractual.
El folleto informativo
En la reclamación por acciones de Bankia colocadas en la OPS el punto clave es el folleto informativo.
Éste viene regulado en distintas normas que analizamos a continuación:
- Directiva 2003/71/CE de 4 de noviembre: Contiene los requisitos que debe contener el folleto sobre la oferta de las acciones: Este folleto debe garantizar la protección del inversor y contribuye al funcionamiento adecuado de los mercados de valores. El medio para informar a los inversores es el folleto. El folleto se prepara por el emisor, necesita ser aprobado por la autoridad competente y sólo después, se pone en conocimiento del público. Estos pasos son especificados por la legislación de cada país. En el folleto debe informarse sobre las magnitudes financieras del emisor y los derechos que otorga la suscripción. Debe ser suficiente, objetiva y sobre todo, fiable. Debe contener las características y riesgos vinculados al emisor, y a los valores. En el Anexo I de la Directiva se detallan los datos que debe suministrar el folleto. Además del folleto completo, debe hacerse un resumen que indique las características esenciales y los riesgos, sin exceder de 2500 palabras, para que sea “digerible” por el público al que va dirigido. Solamente después de pasar el control de la autoridad competente se podrá divulgar entre el público.
- Ley del Mercado de Valores: Es modificado por el RD 1310/2005:
Se establece que se deben presentar ante la CNMV los estados financieros: En el Capítulo II de dicho RD, se indica hasta en cuatro ocasiones que las cuentas deben estar auditadas conforme a la ley aplicable.
Sin embargo, el informe del primer trimestre de 2011, preparado para la OPS no estaba auditado: Así lo reconoce la propia Bankia según se puede ver en su web en la siguiente dirección:
http://www.bancofinancieroydeahorros.com/Portal/Home/cruce/0,0,99535$P1%3D601,00.html
en la que se puede ver lo siguiente:
El incumplimiento es palmario. Dicho informe se elabora expresamente para la OPS y sin embargo, no está auditado.
Además, el folleto debe estar suscrito por una persona con poderes suficientes para obligar al emisor.
La CNMV debe verificar la aportación de los documentos y que el folleto se ajusta a los estados financieros y contables.
Si se aprueba el folleto, se registra y se pone a disposición del público. Solamente después, se podrá divulgar entre el público.
Y lo más importante: es obligado entregar este folleto al suscriptor: es la parte esencial del cumplimiento del deber de información del emisor. El artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, en su último párrafo obligaba expresamente a la entrega del folleto a los suscriptores hasta la modificación del 15 de marzo de 2005:
Art. 28
(….)
Toda entidad emisora de valores estará obligada a publicar el correspondiente folleto informativo y a hacer entrega de él gratuitamente a sus suscriptores. Dicha entidad deberá, además, facilitar el acceso del público al folleto informativo en su domicilio social, así como mediante cualquier otro procedimiento que reglamentariamente se determine.
Con la modificación del 14 de marzo de 2005 se elimina la referencia expresa a la entrega, pero en mi opinión, sigue siendo imprescindible. Si no se entrega el folleto, no tendría sentido toda la regulación. Y la carga de la prueba de haberlo entregado, corresponde al que tiene el deber de informar. Por analogía, la entrega física del folleto se exigía en la norma segunda de la Circular 3/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva. Se podría poner a disposición por Internet si la propia contratación se hace por este medio y el inversor declara haber dispuesto de dicha información. La obligación de información está claramente establecida en el artículo 79 bis de la LMV en la versión aplicable al caso.
Con la modificación de la Ley 9/2012 de reestructuración de entidades financieras, se introduce el “folleto resumen” pero es posterior a la OPS de acciones Bankia.
En todo caso, dicho resumen debe advertir que se debe leer como una introducción al folleto y que la decisión se debe basar en el contenido del folleto “completo”.
La “no entrega” del folleto, sería causa suficiente para fundamentar la demanda por que supone incumplimiento del deber de información.
Pero además la información que se proporcionó al público es claramente engañosa. Aparte de que se pueda aportar una prueba pericial que ayude a demostrar el engaño, el razonamiento básico es el siguiente:
1.- Bankia es una entidad nueva que se inicia su andadura en el mismo año 2011. Cuando se constituye Bankia, ya llevábamos 3 años desde el estallido de la burbuja en el año 2008: la crisis inmobiliaria no era algo nuevo. La contabilidad debía reflejar la imagen fiel de la empresa y la valoración de los activos debió haberse hecho con la información que se tenía a finales del 2010.
2.- Como se puede ver en el siguiente enlace:
http://www.bankia.com/es/accionistas-e-inversores/la-accion/capital-social/
El capital cuando se constituye la empresa son 1.816 millones de euros. Con la ampliación de capital pasa a ser de 3.465 millones de euros.
El 25 de mayo de 2012 se suspende la cotización a petición del propio banco y el consejo de administración de Bankia solicita una inyección de 19.000 millones euros para el BFA, de los que 12.000 millones son para Bankia.
En un año, se pasa de un capital social de 1.816 millones de euros a necesitar 12.000 millones para tapar el “agujero”: evidentemente cuando se colocó la OPS de acciones Bankia, no era una de las entidades bancarias más solventes de España.
Pero además, las cuentas no auditadas del ejercicio 2011 de la matriz de Bankia, el BFA, presentaban un resultado positivo de 40,9 millones de euros, que el auditor Deloitte, se negó a firmar y que cuando fueron reformuladas, arrojaban unas pérdidas de 3.318 millones de euros.
El 27 de junio de 2012, fuentes del Consejo de Administración del grupo de BFA-Bankia dieron a conocer la tasación realizada de cara a la nacionalización, según la cual el grupo tenía un valor negativo de -13.636 millones de euros.
¿Es responsable el emisor?
El emisor que coloca acciones de Bankia no será responsable si demuestra que (art. 37 del RD 1310/2005):
1.- La información contenida en el folleto sea veraz.
2.- No haya omisiones relevantes en el folleto.
Y además, en el mismo artículo se indica a continuación que el emisor no se puede eximir de responsabilidad si tuvo conocimiento de los hechos con posterioridad y no puso diligentemente los medios adecuados para informar a las personas afectadas durante el plazo de vigencia del proceso. Es el emisor el que tiene la carga de la prueba, lo cual es muy importante.
Y esta responsabilidad no es solamente una consecuencia lógica sino que viene apoyada en la Directiva del Folleto y en el artículo 28 de la Ley del Mercado de Valores, que hace referencia a la regulación reglamentaria que llegaría con el RD 1310/2005:
Art. 28.3 LMV:
- De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.
La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.
El artículo 36 del RD 1310/2005 establece:
Artículo 36 Personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores.
Y por si quedase alguna duda, no debemos olvidar que las entidades que emiten una OPS están sujetas a las obligaciones que exige la Ley del Mercado de Valores que en su artículo 78 exige comportarse con diligencia y transparencia, dar prioridad a los intereses del cliente y mantenerlos adecuadamente informados.
Estrategia procesal
En función de las circunstancias de cada caso, las principales estrategias jurídicas para la reclamación por acciones Bankia son las siguientes:
1.- Nulidad absoluta:
- Si no hubo consentimiento no hay contrato (art. 1261 del Código Civil): Esta estrategia podemos utilizarla en los casos en los que se han colocado acciones sin aceptarlo el cliente o incluso con clientes fallecidos o carentes de capacidad para otorgar el consentimiento (sentencia JPI 4 Valencia 15.5.2014).
- Si hubo infracción de normas imperativas (LMV) el negocio es inexistente (art. 1303 C.Civil).
En ambos casos no hay plazo para reclamar: no prescribe nunca y se puede reclamar en cualquier momento.
2.- Anulación por vicio del consentimiento:
- Error: Se recoge en el artículo 1265 del Código Civil: Si no se entrega el folleto, o la información proporcionada no es suficiente, no es veraz o contiene omisiones graves.Esta acción prescribe a los 4 años (art. 1301 C.Civil) desde la consumación del contrato.En este sentido es muy importante la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 20 de enero de 2014 y 7 de julio de 2014) que dice que la falta de información permite presumir el error.
- Dolo: Según el artículo 1269 del Código Civil hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas se induce a la otra parte a celebrar un contrato que sin ellas, no hubiera hecho. El dolo puede ser por acción u omisión, pero tiene que ser un dolo grave, anterior al contrato, utilizado por una sola parte y debe ser probado por el que lo alega: aunque alguna sentencia sobre productos bancarios lo aprecia, en general es una vía difícil.
3.- Resolución por incumplimiento de la LMV con indemnización de daños y perjuicios:
Se basa en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil. En la fijación de los daños y perjuicios puede ser útil la ayuda de un perito, en función de la cuantía. Lo más interesante de esta estrategia es que su plazo es de 15 años.
4.- Reclamación de daños y perjuicios:
Se solicitan daños y perjuicios sin resolver el contrato: es la acción que vimos en el artículo 28.3 de la LMV. Sería la acción adecuada para los casos en los que se vendieron las acciones y por tanto no podemos solicitar la resolución. Pero hay que tener en cuenta que esta acción prescribe a los 3 años, desde que se tuvo conocimiento del error. Habiéndose reformulado las cuentas de Bankia en 2012, queda poco tiempo para utilizar esta estrategia.
¿Hay prejudicialidad penal?
Un escollo que el banco está alegando en las reclamaciones por acciones Bankia es la prejudicialidad penal: Si hay un proceso penal abierto, el proceso civil se suspende hasta que aquél se resuelva. Sin embargo, el artículo 40.2 de la LEC exige que los hechos que se investigan como delictivos sean los que fundamentan las pretensiones del proceso civil y que además, la decisión del juez penal pueda tener influencia decisiva en la resolución civil.
Tenemos por un lado delitos societarios del 290 del Código Penal y por otro omisiones informativas de la Ley del Mercado de valores: ni los hechos son los mismos, ni la decisión del juez penal tendrá relevancia para nuestro caso.
Además, para el Tribunal Supremo la prejudicial penal debe interpretarse en sentido restringido. De hecho, las sentencias comentadas han rechazado esta alegación.
Sentencias relacionadas
Destaca en primer lugar la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (caso Immofinanz) que estima la demanda de un cliente que insta la nulidad de un contrato de adquisición de acciones basada en que el folleto contenía información engañosa. Hice un comentario de esta sentencia en este enlace.
Sobre el caso concreto de la OPS de acciones Bankia había algunas sentencias “mixtas” que en casos de clientes que tenían participaciones preferentes u obligaciones subordinadas junto con acciones Bankia adquiridas en la OPS declaraban la nulidad, sin profundizar demasiado en la cuestión de las acciones.
Han empezado a dictarse sentencias “puras” de acciones Bankia adquiridas en la OPS: Sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº1 de Mataró de 6 de junio de 2014 (cuyo comentario hice aquí), y del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcalá de Henares de 22 de julio de 2014 (que comenté aquí) , en la que destaca el hecho de que el inversor era una sociedad anónima. Las otras sentencias favorables a los suscriptores que conozco hasta la fecha son las del Juzgado de Primera Instancia nº6 de Vigo de 1 de septiembre de 2014, y Juzgado de Primera Instancia nº2 de Lliria (Valencia) de 10 de octubre de 2014 (esta última de las que denomino “mixtas”).
En las próximas semanas saldrán a la luz muchas más sentencias y me consta que no tardarán en pronunciarse las Audiencias Provinciales.
En definitiva, existen motivos suficientes para el éxito de las reclamaciones por acciones Bankia.
*Para la elaboración de esta entrada han sido de gran valor las enseñanzas transmitidas en el seminario sobre Adquisición de acciones en el Mercado Primario, organizado por «Librería Foro Jurídico» celebrado el pasado 12 de noviembre, cuyo ponente en la parte jurídica ha sido el Magistrado de la AP de Valencia D. Gonzalo Caruana Font de Mora. Dicho seminario se impartió desde la más absoluta neutralidad y no trató expresamente el caso de Acciones Bankia, sino que en general, trataba de todas las OPS. Los juicios de valor y los posibles errores en que haya incurrido son exclusivamente responsabilidad mía. Para los juristas interesados, recomiendo encarecidamente el seminario que se volverá a celebrar el 3 de diciembre de 2014 en el Ilustre Colegio de Abogados de Valencia.
