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Declarada de nuevo la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario contratado con Barclays.
En esta ocasión ha sido la Sala 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 20 de marzo de 2017, quien confirma el fallo de la primera instancia que anulaba el clausulado multidivisa y ordenaba el recálculo del préstamo hipotecario en euros.
Los clientes contrataron un préstamo hipotecario multidivisa con Barclays Bank S.A.
A la vista de que a pesar de los pagos, su deuda pendiente en euros no se reducía, interpusieron demanda contra el banco solicitando la anulación del préstamo hipotecario multidivisa por infracción de normas imperativas, o subsidiariamente la anulación por vicio del consentimiento.
Barclays alegó que la normativa de protección de consumidores era irrelevante, que se cumplieron los requisitos de transparencia, que en su caso, la sanción sería administrativa, caducidad de la acción e inexistencia de error.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid, en Sentencia de 6 de julio de 2015 estimó parcialmente la demanda “amalgamando” la falta de transparencia con el vicio por error en el consentimiento. Y frente a la petición de nulidad total, concedió una anulación parcial convirtiendo el préstamo de yenes a euros para evitar los perjuicios que produciría la restitución de la suma prestada.
El banco interpuso recurso alegando incongruencia en el fallo, defecto de motivación, no sujeción al control de transparencia, inexistencia de error, caducidad e imposibilidad de nulidad parcial.
Sobre la incongruencia
El banco alega que los demandantes pidieron la nulidad total y la sentencia otorgó una nulidad parcial. La Audiencia considera acertado el motivo, pues se trata de peticiones cualitativamente distintas. Sin embargo apunta que:
“(….) en los contratos de adhesión, la nulidad de las condiciones generales mediante el llamado control de transparencia de las cláusulas contractuales no se sujeta al principio de congruencia en protección del consumidor”.
Y lo apoya en las STS 406/2012 y 464/2014.
“No rige el principio de congruencia por que la abusividad de las cláusulas contractuales es apreciable de oficio.”
Y lo fundamente tanto en la STJUE 21.12.2016 como en la STJUE 3.10.2013.
En definitiva, podría apreciarse la incongruencia del fallo frente a la petición de anulación total por error pero no respecto a la nulidad por falta de transparencia, lo que permite confirmar la sentencia de la primera instancia.
Sobre el defecto de motivación
La Audiencia le dice al banco que alegar un defecto de motivación no es el cauce para discrepar sobre el fallo. Y añade que la sentencia da las razones de su decisión. Así que descarta el motivo.
El control de transparencia
Para el banco, el clausulado se negoció con los contratantes por lo que no sería susceptible del control de transparencia.
La Audiencia indica que además del control de transparencia formal, se debe cumplir con el deber de transparencia material (STS 241/2013), de manera que el cliente comprenda el alcance jurídico y económico que conlleva su compromiso contractual (STJUE 21.12.2016 Caso Gutiérrez Naranjo). Y añade:
“la falta de transparencia material puede ser en sí misma abusiva”.
Apoya esta afirmación en la doctrina del Tribunal Supremo en sus sentencias 138/2015, 222/2015, 705/2015, 367/2015 y 486/2016 en las que se indica: «El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados».
Sobre si la cuestión de si nos encontramos ante condiciones generales de contratación, la Audiencia afirma que si el empresario hace esta alegación, asumirá plenamente la carga de la prueba (art. 3.2 de la Directiva 93/13 t 82.2 de la LCyU). Y en el caso no se ha aportado dicha prueba. La aceptación de una cláusula no supone que haya habido negociación. En definitiva, las cláusulas de concesión y amortización en otra divisa son condiciones generales de contratación y el préstamo es un contrato de adhesión. Por otro lado, el hecho de que el cliente pueda optar entre distintas divisas no excluye su falta de transparencia (SSTS 241/2013 y 464/2014).
En cuanto a la normativa aplicable al caso, estaba vigente la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994.
“La simple observancia de la normativa sectorial o excluye sin más la abusividad de la cláusula por falta de transparencia (STS 222/2015)”.
Aunque en la escritura se incluyese una cláusula indicando que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos de cambio de moneda” y “asume conscientemente y expresamente todos los riesgos”, no se subsana el deber de informar con suficiente antelación:
«Tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional» (SSTJUE cit. REW Vertrieb ¶ 44 y Kasler ¶ 70; sim. SSTS 1ª Pleno 460/2014, 10.9 y 769/2014, 12.1.2015 citando la STJUE 18.12.2014 Bakkaus). «La intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada» (STS 1ª 138/2015).
La Audiencia concluye que el clausulado multidivisa no fue transparente con relación al riesgo de tipo de cambio y en particular con la variabilidad del contravalor en euros del capital prestado.
Sobre el error en el consentimiento
El banco alegó caducidad en la acción de nulidad por error. Para la Audiencia, “no es suficiente que la cuota suba (…) pues juzga la situación reversible”. Para disipar el error en productos complejos, la jurisprudencia solo admite conocimientos especializados que no han sido objeto de prueba. Ni siquiera la condición de empresario permite presumir ese conocimiento. Por consiguiente, de un lado no hay caducidad. De otro, la falta de información sobre el producto permite presumir la existencia de error (SSTS 840/2013, 460/2014, 769/2014 y 323/2015).
Sobre la nulidad parcial
La Audiencia se basa en el principio de conservación del contrato, para confirmar la nulidad parcial. Entiende que puede subsistir el préstamo sin la cláusula abusiva si el contenido remanente del contrato es legalmente viable.
Por otra parte, nos encontramos en un marco jurídico de protección del consumidor, y la doctrina del TJUE apoya ese razonamiento:
«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional». Parecidamente al razonamiento de la Sentencia recurrida, «si en una situación como la del asunto principal no se permitiera sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podría quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse. [¶] En efecto, tal anulación tiene en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución, en una cuantía que puede exceder de la capacidad económica del consumidor, y por esa razón puede penalizar a éste más que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadiría de insertar cláusulas como esas en los contratos que ofrezca» (STJUE 30.4.2014 Kásler y Káslerné Rábai ¶ 83-4)
Además cita otras sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid que admiten la nulidad parcial (SSAP Madrid 11ª 234/2015, 22.7; 232/2016, 18.5; 365/2016, 1.7 y 421/2016, 26.9)
En definitiva, la Audiencia confirma la sentencia de la primera instancia que declara la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa, ordenando el recálculo en euros y condenando al banco al pago de las costas de la apelación.
