La Audiencia Provincial de Madrid ha declarado la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario en Sentencia de 18 de mayo de 2016.
El cliente contrató un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria por un valor inicial de 704.465 francos suizos, equivalentes a 425.633 euros en diciembre de 2007.
A la vista de lo ruinoso de la operación, interpuso demanda solicitando la nulidad del préstamo hipotecario multidivisa que suscribió con Barclays Bank S.A., alegando que el consentimiento fue prestado por error y que la demandada actuó con abuso de derecho y dolo omisivo. Se pidió la nulidad absoluta del préstamo, con recíproca restitución de prestaciones según lo previsto en el artículo 1.303 del C.Civil. Para el cliente, no se explicaron los riesgos de la operación y no se tuvieron en cuenta sus circunstancias personales, como su desconocimiento sobre cuestiones financieras o que sufría una ceguera con discapacidad del 85%.
El Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid dictó sentencia el 15 de diciembre de 2014 desestimando la demanda contra Barclays Bank S.A. Para el Juzgador, ni la Ley del Mercado de Valores ni la normativa MiFID son aplicables al caso. La iniciativa de la contratación partió del propio demandante y solicitó expresamente un préstamo en francos suizos. Además, el cliente había sido el encargado de realizar el marketing de un producto similar para el Banco Sabadell en el que había trabajado durante siete años. No hubo oferta vinculante ni se entregó folleto informativo, pero no era obligatorio al tratarse de un préstamo superior a 150.253 euros según lo dispuesto en la Orden de 5 de mayo de 1994. La comercialización duró entre un mes y medio y dos meses, tiempo que se considera suficiente para sopesar la decisión. El cliente tuvo en su poder un borrador de la escritura. El banco recabó información sobre el cliente y le informó sobre los riesgos del producto. En definitiva, no había quedado acreditado el error del consentimiento.
El cliente interpuso recurso de apelación alegando que el banco incumplió su deber de información, llevándole a contratar un producto que no hubiera convenido de conocer los perjuicios que podía sufrir. Dijo que su perfil no es el que indicaba la demandada, pues su labor en el Banco Sabadell se limitaba a realizar labores administrativas.
La Sala hace referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 destacando que:
«Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamoshipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro.”
Y añade:
«La Sala considera que la «hipoteca multidivisa» es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha Ley».
En consecuencia, el banco debe cumplir las obligaciones de información que le impone la LMV y la normativa MiFID.
Sin embargo, a continuación se cita la STJUE de 3 de diciembre de 2015 la que el Tribunal considera que un préstamo multidivisa no es un instrumento financiero,
En cualquier caso, para la Sala, corresponde al banco la carga de la prueba de haber informado de una forma clara, comprensible, adecuada y con antelación a la contratación del préstamo hipotecario multidivisa. Se trata de una consecuencia del deber de actuar con buena fe contenido en el artículo 7 del Código Civil y en los Principios de Derecho Europeo de Contratos en su art. 1:201. Este deber de negociar de buena fe exige valorar los conocimientos y experiencia financiera del cliente e informarle sobre los aspectos fundamentales del negocio y especialmente sobre sus riesgos (STS 20 enero 2014).
La Sala enfoca el asunto por el cauce de las condiciones generales de la contratación y su posible abusividad. Cita la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-23/13) para afirmar que la comprensibilidad no puede reducirse solamente al plano formal y gramatical sino que para superar el control de transparencia el consumidor debe entender las consecuencias económicas del contrato.
Por otra parte, atendiendo a la condición de consumidor del cliente, se le debe proporcionar la información clara comprensible y adaptada a sus circunstancias de las condiciones económicas y jurídicas objeto del contrato (art. 60 TRLGDCU). Además, cuando nos encontramos con condiciones generales de la contratación deben ser claras concretas y sencillas, accesibles y legibles, y gozar de buena fe y justo equilibrio entre las partes (art. 80 TRLGDCU).
En este caso la Sección considera que la redacción del contrato no es suficientemente clara y sencilla para que el cliente pudiese comprender la carga económica y jurídica del mecanismo multidivisa y sus riesgos.
El hecho de que la iniciativa de la contratación partiera del cliente y que eligiera como moneda el franco suizo, no implica que fuera conocedor de sus riesgos.
No consta documentada ninguna simulación o ejemplos de las consecuencias del riesgo de fluctuación. La Sala recuerda (citando la STS de 12 de enero de 2015) que los testimonios de los empleados del banco deben ser tomados en consideración con cautela pues son los propios obligados a facilitar la información y responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado. Máxime cuando la apelada no propuso en interrogatorio del actor.
Las cláusulas de exoneración de responsabilidad por el banco no tienen relevancia por ser preestablecidas por la propia entidad y tratarse de declaraciones de ciencia (no de voluntad). En este sentido, se cita la STS de 12 de enero de 2015.
La redacción de la escritura no garantiza en absoluto que el prestatario pueda conocer con sencillez la carga económica ni jurídica que supone el contrato.
Por último, no hay prueba suficiente de que el cliente tuviese conocimientos sobre el mercado de divisas.
En definitiva, se considera que hubo error esencial y excusable, y se declara la nulidad parcial del préstamo: Se tendrá por no puesta la cláusula multidivisa, operando el préstamo en euros referenciado al Euribor.
