La Audiencia Provincial de Burgos ha confirmado la nulidad de las cláusulas multidivisa de un préstamo hipotecario de Bankinter en sentencia de 5 de abril de 2016.
Los clientes habían contratado un “préstamo multidivisa” el 21 de julio de 2008 por valor de 318.000 euros, a amortizar en 24 años. El préstamo se convirtió a francos suizos. Después de estar cinco años pagando el préstamo, debían más que al principio (342.000€).
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos estimó la demanda y anuló por error que vicia el consentimiento las cláusulas multidivisas, obligando al banco a recalcular el préstamo hipotecario aplicando como referencia al euribor más un 0.60% según lo previsto en el propio contrato, persistiendo el resto de cláusulas que no fuesen incompatibles con lo ordenado y con imposición de costas a Bankinter.
Bankinter recurrió la sentencia ante la Audiencia Provincial de Burgos.
Estas fueron las alegaciones del banco:
a) Caducidad de la acción: Es rechazada por la Sala, en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015. El plazo empieza a correr (como mínimo) desde el conocimiento del error.
b) Confirmación del contrato: Los clientes han estado pagando religiosamente sus cuotas y para el banco, el contrato habría sido confirmado por sus actos propios. Para la Sala, el pago de las cuotas no se hace con voluntad de “purificar” el contrato, sino para evitar el perjuicio que supondría el impago (léase, aplicación de intereses moratorios muy elevados y vencimiento anticipado del préstamo). Por tanto, se rechaza el motivo.
c) Inaplicación de la normativa MiFID al préstamo multidivisa:
Tras revisar la discrepancia entre la STS de 30 de junio de 2015 y la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 (para el TS es un “instrumento financiero derivado” y para el TJUE no lo es), la Sala llega a la siguiente conclusión:
“La Ley estatal tiene que respetar el contenido mínimo de la Directiva, pero puede tener un ámbito de aplicación más amplio, permitiendo la inclusión de otros instrumentos financieros que la Directiva no incluye”.
Además, trae a colación la STJUE de 30 de abril de 2014 (asunto C-26/2013) que en un caso de préstamo multidivisa declaró la cláusula abusiva por falta de transparencia y por unilateralidad en la aplicación de los tipos de cambio.
Para la Sala, en aplicación de la doctrina del TJUE, la exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva. Una cláusula que permite al banco calcular las cuotas en función del precio de venta de la divisa aplicada por él mismo, eleva los gastos del servicio financiero a cargo del consumidor. Los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 y los puntos 1 letras “j” y “l” y 2 letras “b2 y “d” del Anexo de la misma, otorgan una importancia esencial a la transparencia del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, de forma que el consumidor pueda prever cual es realmente su coste.
Además, la Directiva 2014/17/UE de 4 de febrero de 2014, (aunque no es aplicable al caso) se refiere a los préstamos en moneda extrajera indicando:
“(…) resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito”.
La Audiencia establece que:
“Al margen de la aplicación de la normativa MIFID, o su trasposición en la Ley del Mercado de Valores en su redacción por ley 4/2007, existen unos deberes de información que incumben a las entidades bancarias para con sus clientes”
Como declara la STS de 20 de enero de 2014, esta obligación es consecuencia del deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe (art. 7 C.C) y Derecho de Contratos (art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos). Y este deber, obliga a valorar los conocimientos y experiencia financiera del cliente y proporcionarle una información adecuada sobre los aspectos fundamentales del negocio, y especialmente de sus riesgos.
Este deber también se basa en el TRLGDCU, al ser los clientes consumidores (arts. 12, 18.2, 59, 60 y 80).
También es aplicable la normativa sobre préstamos hipotecarios (Ley 26/1988, OM de 5 de mayo de 1994 y Ley 36/2003) en la que se impone a la entidad bancaria el deber de proporcionar una información adecuada y suficiente para que un cliente minorista comprenda con antelación a la firma, el alcance económico y jurídico de su contratación.
Así las cosas, la Doctrina del Tribunal Supremo viene estableciendo (STS 840/2013) que el incumplimiento de los deberes de información puede provocar un error con efecto anulatorio si éste es esencial y excusable.
La omisión de información por la entidad bancaria lleva a presumir la existencia de error.
En este caso, los clientes no eran expertos financieros y carecían de experiencia especulativa. Y el hecho de que fuesen universitarios (profesores de enseñanza secundaria) no implica que fuesen conocedores de las características y riesgos de los préstamos hipotecarios multidivisa.
La Sala valora como prueba de su desconocimiento que nunca cambiasen de divisa, ni se hiciese comunicación alguna al respecto.
Se considera que el banco no cumplió con su deber de información. Y la carga de la prueba de haber informado pesaba sobre la entidad financiera.
No hubo oferta vinculante ni folleto informativo.
Por último, el contrato de préstamo hipotecario multidivisa está redactado deficientemente, sin describir el producto adecuadamente. Indica que “la sustitución de la divisa utilizada no supondría la elevación del límite pactado inicialmente ni la reducción del riesgo en vigor”. No se hicieron simulaciones ni se dio información complementaria.
Y las testificales de los empleados de la entidad financiera deben ser valoradas teniendo en cuenta que son “empleados de la misma y directamente interesados en el asunto que nos ocupa”.
En definitiva, la falta de información provocó un error sustancial y excusable que conlleva la nulidad parcial del préstamo en todo lo relativo a las cláusulas multidivisa.
Se ordena el recálculo del préstamo aplicando euribor más 0.60% y se condena al banco al pago de las costas.
