¿Pueden declararse abusivas las cláusulas de representación en divisa extranjera de un contrato de hipoteca multidivisa?
En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencia de 20/08/2012), la hipoteca multidivisa es un instrumento financiero derivado. A pesar de ello, las entidades bancarias las han ofrecido a los consumidores como si se tratase de un contrato de sencilla comprensión y consecuencias fácilmente previsibles para una persona que no esté adiestrada en las operaciones financieras, cuando precisamente es un contrato complejo y de consecuencias imprevisibles incluso para los profesionales financieros. Esto constituye una práctica abusiva que, efectivamente, puede recibir la correspondiente y contundente respuesta de la Justicia.
Ejemplo paradigmático de dicha posibilidad es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cartagena núm. 143/2016, de 28/06/2016, cuyo comentario traemos en esta entrada:
El 07/05/2007 Dña. Ángeles y Cataluña Bank celebraron contrato de hipoteca multidivisa (o préstamo multidivisa con garantía hipotecaria) con un capital de 47.269.325 ¥ (yenes japoneses), equivalentes a 287.980,00 €. A fecha de 20 de agosto de 2012, con ocasión de la fluctuación monetaria, el capital adeudado era de 396.349,49 €.
El 11/06/2013 Dña. Ángeles presentó demanda contra Catalunya Banc en la que, entre otras pretensiones, solicitaba que se declararan abusivas, nulas y por no puestas las cláusulas de opción multidivisa y las relativas a la resolución del contrato hipotecario.
El Juzgado de Primera Instancia Nº 02 de San Javier dictó Sentencia de fecha 15/05/2015, por la que estimaba dicha pretensión.
Contra esa Sentencia, la representación procesal de Cataluya Banc interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:
1) caducidad del plazo de anulabilidad del artículo 1301 Código Civil;
2) conocimiento por parte de Dña. Ángeles de la naturaleza del contrato y las consecuencias financieras que implicaba;
3) que la cláusula de opción multidivisa forma parte de las prestaciones esenciales del contrato;
4) en cuanto a las causas de resolución, que hacen referencia a la modificación de circunstancias concretas del préstamo, y que la única que podría producir desequilibrio entre las partes no ha sido utilizada por la entidad prestataria.
En cuanto al primero de sus argumentos, el relativo a la caducidad del plazo de anulabilidad, el recurrente alega que entre la fecha de la celebración del contrato (07/05/2007) y la de la interposición de la demanda (31/07/2013) han transcurrido más de 4 años, por lo que ha caducado el plazo para ejercitar la acción de anulabilidad prevista en el artículo 1301 del Código Civil.
Frente a ello, la Audiencia Provincial recuerda al recurrente que, de acuerdo con la posición jurisprudencial consolidada (STS 11/06/2003), el plazo de anulabilidad comienza a contarse desde el momento de la consumación del contrato (esto es, cuando quedan realizadas todas las obligaciones y satisfechos los intereses de ambas partes), y no desde el momento de la perfección. De esa forma, como aún no ha sido devuelto en su totalidad el capital del préstamo, debe entenderse que el plazo de caducidad de cuatro años de anulabilidad ni siquiera ha comenzado a transcurrir.
En cuanto al segundo de los argumentos, el relativo a que Dña. Ángeles conocía o debía conocer suficientemente la naturaleza y consecuencias del contrato, el recurrente alega que cualquier persona entiende que, si se suscribe un préstamo en una moneda extranjera, la cantidad a devolver dependerá de la fluctuación del campo de dicha moneda.
Frente a ello, la Audiencia Provincial hace referencia a la Sentencia 30/06/2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, definió el contrato de hipoteca multidivisa, como un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega de capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada período suele ser distinto del Euribor. Y que, además, al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda […] que, además, no incide exclusivamente en el importe en euros de la cuota de amortización periódica, sino también en el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. […] Puede ocurrir que pasados varios años la divisa se haya apreciado frente al euro, y el prestatario […] adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.
A mayor abundamiento, la Audiencia Provincial también hace referencia a la Sentencia de 20/08/2012, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que califica la hipoteca multidivisa como un instrumento financiero derivado incluido en el ámbito del artículo 2.2 de la Ley del Mercado de Valores y en el que, por tanto, la entidad prestataria está obligada a cumplir unos concretos deberes de información y transparencia que, en este caso, no había satisfecho.
En cuanto al tercero de los argumentos, el relativo a que la cláusula de opción multidivisa forma parte de las prestaciones esenciales del contrato, el recurrente alega que dicha naturaleza de esencial excluye a esa cláusula del control de abusividad, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13.
Frente a ello, la Audiencia Provincial, con cita de numerosa jurisprudencia menor (Autos de Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 9 denoviembre de 2.015, 14 de enero de 2.016 o 7 de abril de 2016), así como de la STS 24/03/2015 y STJUE 30/04/2014, recuerda al recurrente lo siguiente:
1. Que el órgano judicial tiene la facultad de examinar de oficio la posible abusividad de las cláusulas contenidas en condiciones generales de los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor.
2. Que la denominación de un préstamo en una divisa extrajera forma parte de las prestaciones esenciales del contrato.
3. Que las cláusulas relativas a las prestaciones esenciales de un contrato quedan excluidas de un posible examen de abusividad “siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”.
4. Que dicho requisito de claridad o transparencia a su vez se desdobla en dos (doble control de transparencia): la transparencia documental o gramatical y la transparencia referida a que el adherente pueda conocer con sencillez la carga económica y jurídica que supone el contrato.
5. Que el recurrente no dotó a dichas cláusulas de la suficiente transparencia (en el doble sentido) lo que permite declararlas abusivas, nulas, y tenerlas por no puestas.
En cuanto al cuarto de los argumentos, el relativo a las causas de resolución, el recurrente alega que todas las causas menos una hace referencia a la modificación de circunstancias concretas del préstamo, y que la única que podría producir desequilibrio entre las partes no ha sido utilizada por la entidad prestataria.
La Audiencia Provincial responde, en evidente lógica, que el hecho de que no se haya aplicado una determinada cláusula no determina que deje de ser abusiva, así como que el hecho de que no se haya aplicado no significa que el recurrente no la vaya a aplicar en el futuro.
Por todo lo anterior, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación formulado por Catalunya Banc y confirma la Sentencia de instancia.
Lo que cabe concluir de este supuesto, en definitiva, es que aun cuando las cláusulas se refieran a elementos esenciales del contrato, deben superar el control de transparencia: Si no lo hacen, las cláusulas multidivisa podrán declararse abusivas y por tanto nulas, teniéndolas por no puestas.
