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La Audiencia Provincial de Girona ha confirmado la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa de Bankinter en su sentencia de 6 de marzo de 2017.
La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 23 de julio de 2008, condenó a la entidad financiera a aplicar al préstamo las cuotas satisfechas en euros, con condena en costas al banco.
Sobre la caducidad
Bankinter alega que la acción estaba caducada, haciendo una interpretación “interesada” de la STS de 12 de enero de 2015. La Audiencia no comparte esta interpretación, sino que considera que se debe interpretar en el sentido de posibilitar el ejercicio de la acción incluso transcurridos los cuatro años desde la consumación, si el cliente no ha sido consciente del error y no debe utilizarse para acortar ese plazo:
“PRIMER. La part recurrent defensa que l’acció exercitada es troba caducada. Cal dir que, més enllà dels arguments que es fan constar a la resolució d’instància per rebutjar aquesta pretensió (fixació del dia inicial del còmput a partir d’aquell moment en què es pot considerar que els clients van prendre consciència de la naturalesa, realitat i riscos del contracte subscrit), aquesta Sala ja s’ha pronunciat en el sentit que el que estableix la STS 12/1/15 , de la qual fa cita la recurrent, no pot ser interpretada en la forma en què ho fa l’apel lant, sinó en un sentit contrari: el de possibilitar l’exercici de l’acció transcorreguts els quatre anys de la consumació del contracte, i no el de facultar que s’escorci aquest termini. Podem citar, a títol d’exemple, el que dèiem en la nostra recent sentència de data 15/2/2017 : » L’ article 1.301 del CC espanyol disposa que en els casos d’error en el consentiment el termini de quatre anys de caducitat per demanar la nul litat (en realitat per fer valer l’anul labilitat) comença en el moment de la consumació del contracte.”
Para la Audiencia, la interpretación que debe darse a los pronunciamientos del Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de enero de 2015 y 7 de julio de 2015 debe ser acorde a la realidad social y por tanto, la consumación no se produce necesariamente cuando dejan de producirse los efectos del contrato sino posteriormente, si el cliente no había sido consciente de su error:
“Una lectura objectiva i desapassionada de les sentències indicades ens porta a entendre que el que ha perseguit el Tribunal Suprem ha estat precisament el contrari. És a dir, en funció de la complexitat d’aquests contractes i de la realitat social del moment en què s’han d’aplicar les normes jurídiques, considera que la seva consumació no necessàriament s’ha de situar en el dia en què deixen de produir efectes, sinó en un de posterior, quan no ha estat fins a aquell moment que el client no ha pogut tenir coneixement de les circumstàncies que l’han portat a donar un consentiment viciat per l’error propiciat per la insuficient informació que l’entitat financera li va facilitar.”
Y en este sentido cita la SAP Salamanca Sección primera de 22 de diciembre de 2015:
«del contenido íntegro de la referida sentencia no puede deducirse que en la misma se establezca una modificación de la anterior doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 1.301 del Código Civil , sino un complemento de la misma, estableciendo en beneficio del cliente que, cuando el conocimiento de las verdaderas características y riesgos del producto financiero se adquiera con posterioridad a la consumación del contrato, el día inicial para el computo del plazo de ejercicio de la acción ha de fijarse, no a partir de la consumación, sino desde el momento en que se tenga el referido conocimiento de la existencia del error».
En el mismo sentido, la SAP Córdoba de 16 de julio de 2015:
«la referida STS no altera en modo alguno los propios términos del artículo 1.301 del Código Civil , sino que, de forma nítidamente contraria a la tesis aquí defendida, lo que viene es a interpretarlos en favor del cliente por vía de retrasar la determinación del día inicial, cuando, tal y como aquí acontece, se trata de relaciones contractuales complejas que nada tienen que ver con la comprensión de los negocios jurídicos más simples existentes al tiempo de la redacción del referido precepto…» .
La SAP Salamanca Sección Primera de 23 de noviembre de 2015 indica:
«Sin duda es de tener en cuenta y no se puede desconocer la nueva línea jurisprudencial que abre esta sentencia de 12-1-2015 , referida a la exégesis de considerar, a efectos de determinar el momento inicial para el ejercicio de la acción de anulabilidad, la eficacia de cualquier evento que permita la comprensión de las características y riesgos del producto, pero no estima la Sala, en este caso, que ese evento lo constituya la primera liquidación negativa de junio de 2008 porque nada se ha probado al respecto de que desde esta fecha la demandante tuvo conocimiento seguro de los posibles efectos negativos del contrato».
La SAP Soria de 23 de noviembre de 2015 explica:
«Es evidente que el plazo de caducidad no habría transcurrido en este procedimiento, entre otras cosas, porque ni hubo intervención del FROB, ni hubo suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, dado que éstos siguieron originándose, con resultado negativo, a partir de abril de 2009, pero siguiendo desarrollando el contrato sus efectos, hasta la fecha de vencimiento. Y siguiendo operando las liquidaciones negativas hasta el final de los respectivos contratos Swap, no habiendo sido suspendidas las respectivas liquidaciones. Debemos interpretar, por tanto, a la luz del contenido de la STS transcrita, que no ha operado la caducidad en la fecha indicada por la Juez a quo, tomando como punto de partida, o dies a quo, el de la primera liquidación negativa, sino que al tiempo de interponerse la demanda, no había transcurrido el plazo de caducidad. Considerando como dies a quo, para el cómputo de dicho plazo, el de la fecha de la última liquidación negativa derivada de estos contratos. … es, en el momento mismo del vencimiento del contrato, en que se determina el importe total de pérdidas o ganancias para el cliente, producidas o derivadas de dicho contrato, la fecha en que deberá computarse como «díes a quo», para el inicio del cómputo del plazo de caducidad. No antes, y desde luego, no la fecha de la primera liquidación negativa, o varias liquidaciones negativas, pues hasta la fecha misma del vencimiento del contrato no existe evidencia de si del mismo, se han originado pérdidas o ganancias, y, por tanto, no se tiene constancia del error, por cuanto no ha sido conocido en su totalidad el desenvolvimiento del producto, y sus consecuencias. Circunstancias solo pueden producirse desde la fecha del vencimiento, no antes. Al menos, en este caso, donde si estaba pactada la fecha del vencimiento de los contratos».
Así que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona considera que la acción no está caducada:
“Pels motius exposats és clar que l’acció exercitada no es trobava caducada.”
Sobre la complejidad de las hipotecas multidivisa
Si bien la doctrina del Tribunal Supremo expresada en sentencia de 30 de junio de 2015 ha quedado matizada por la STJUE de 3 de diciembre de 2015, para la Audiencia de Girona no se excluye la obligación de dar una información completa sobre el préstamo complejo que se contrata:
“SEGON. Té raó el recurrent quan diu que la doctrina recollida pel Tribunal Suprem en la seva sentència de data 30/6/2015 ha quedat matisada pel contingut de la STJUE de 3/12/15. Ara bé, el Jutge d’instància, lluny de desconèixer-la en fa cita expressa, si bé, amb criteri correcte, estableix que aquesta doctrina no exclou l’obligació del banc de donar una informació plena sobre el préstec complex que es contracta.”
(….)
“Per tant, encara que el posicionament del Tribunal Suprem i de moltes Audiències pel que fa a considerar aquest tipus de producte un derivat financer no sigui l’acollida pel tribunal europeu, no podem negar la seva especificitat i complexitat que, per raó del perjudici que pot comportar a un consumidor sense especials coneixements en el tema, comporta un deure d’informació reforçat tal com també estableix el Tribunal Suprem i, ja ha quedat dit, el mateix tribunal europeu en la sentència esmentada que invoca la pròpia recurrent.”
Sobre el deber de información y el error en el consentimiento
Para la Audiencia, la carga probatoria de haber informado adecuadamente al cliente sobre el contenido, clausulado y riesgos del contrato suscrito recae sobre el banco. El cliente debe comprender las consecuencias y riesgos de su contratación.
“Ara bé, com raonarem, això no exclou que, en tot cas, el banc mantinguiu la càrrega probatòria pel que fa a haver donat una acurada informació al client en relació al contingut, clausulat i riscos del contracte subscrit, de manera tal que pugui comprendre què contractava i quines conseqüències i riscos derivaven de la seva contractació.”
Y dicho deber de información viene exigido tanto por la Directiva 93/13 CEE como por la Directiva 87/106 sobre crédito al consumo.
El deber de información ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia menor (SAP Madrid 16/03/2012) como en diversa normativa (Ley 26/1998 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, Orden de 5 de mayo de 1994 y la ley 36/2003 de medidas de reforma económica).
La Audiencia de Girona establece en su sentencia de 6 de marzo de 2017:
“La manca d’una informació suficient sobre els riscos derivats de la contractació d’un préstec multidivisa ha comportat (com dèiem en la nostra sentència de data 13/7/2015 , que tractava d’un supòsit anàleg al que ens ocupa) que aquesta manera d’actuar no compleixi amb l’obligació del banc d’oferir una informació acurada i transparent, tot recordant el «Informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España» esmentat que estableix que «La información precontractual y/o publicitaria ofrecida en estos casos ha de contener los datos más relevantes sobre las características y riesgos de los préstamos multidivisa, de tal forma que los clientes estén en disposición de formarse una opinión fundada y real sobre sus características esenciales para evaluar si se ajusta a sus necesidades, perfil y situación financieros. El cliente ha de estar en condiciones de percibir que se le está informando sobre un producto que le expone a un riesgo de tipo de cambio; de tal forma que no se haga énfasis de manera exclusiva, sobre los posibles efectos positivos del ahorro producido por el diferencial entre los distintos tipos aplicables y se haga mención (o se haga pero de forma que difícilmente pueda llamar la atención del potencial cliente), a los efectos negativos del riesgo de tipo de cambio». I això últim és el que, precisament, aquí succeeix.”
Sobre los hechos del caso
En el caso en cuestión, no hay duda de la condición de consumidores de los clientes, de la finalidad del préstamo para financiar su vivienda habitual, que los clientes no tenían conocimientos financieros y son minoristas y que a pesar de los pagos realizados, deben más de la cantidad que tomaron prestada.
No se hizo por el banco la oferta vinculante. El notario no advirtió sobre los riesgos de fluctuación del tipo de cambio. No se hicieron simulaciones. En el tríptico se anunciaban las ventajas del préstamo hipotecario multidivisa sin advertir de los riesgos.
Sobre las testificales de los empleados del banco
Para la Audiencia las declaraciones de los trabajadores del banco no son prueba suficiente para desmentir la falta de información:
“Les declaracions dels treballadors de l’entitat que van concertar la contractació del préstec no són prova suficient per desmentir allò que fins ara ha quedat exposat.”
Sobre la escritura
La escritura no contiene información clara y suficiente sobre la carga económica y el coste del contrato, y carece de cualquier simulación sobre los posibles escenarios de futuro. El índice de referencia es el Libor, sobre el que no existe la misma publicidad que el Euribor. La moneda no es la que trabajan los clientes que son particulares y no empresas.
El banco no explicó las fluctuaciones de la divisa, pero sí era consciente de esta posibilidad, pues fijó una cláusula de vencimiento anticipado por exceder un límite del 10% que sin embargo, no operaba a favor del cliente.
Sobre la falta de protesta de los clientes
El hecho de que los clientes no actuasen al ver sus perjuicios lo que demuestra es que no estaban suficientemente informados sobre los riesgos del contrato y así, su deuda aumentó enormemente.
En definitiva, la falta de una información suficiente por el banco llevó a que un producto pensado para empresas con actividad en el extrajeron se colocase a unos consumidores que de haberla recibido, no lo habrían contratado.
Sobre la abusividad de las cláusulas multidivisa
Para la Audiencia, las cláusulas multidivisa son nulas tanto por infracción del artículo 80 TRLGDCU como del artículo 6.3 del C. Civil, por falta de concreción, claridad y transparencia. Igualmente considera abusivo el límite del 10% de vencimiento anticipado a favor del banco, que causa una desproporción frente a los clientes.
La nulidad de las cláusulas multidivisa deriva tanto del hecho de estar viciadas por error en el consentimiento como por su abusividad como condiciones generales:
“Aquesta nul litat deriva tant del consentiment viciat per error que els clients van donar a les clàusules relacionades amb la indexació del préstec en divises, com a la seva abusivitat.”
Así que en definitiva, se desestima el recurso de Bankinter y se confirma la sentencia de la primera instancia, que declara la nulidad parcial de la hipoteca multidivisa, con imposición de costas al banco.
