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El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha estimado la nulidad parcial de una hipoteca multidivisa por falta de transparencia.
El fallo se ha emitido mediante la Sentencia nº 608 de fecha 15 de noviembre de 2017. Es del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, así que crea jurisprudencia y es directamente aplicable.
Aunque se reitera la consideración de que los préstamos hipotecarios multidivisa no son un instrumento financiero derivado y por ello, no es de aplicación la Ley del Mercado de Valores, ello no evita que sean un producto “complejo” que debe someterse al control de transparencia. Se aplican los criterios que recogió la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, que en su día comentamos: Considera que un consumidor medio tiene dificultad para entender los riesgos generados por un préstamo hipotecario multidivisa, principalmente, que pueda deber una cantidad en euros mayor a la que concertó, a pesar de haber pagado sus cuotas puntualmente.
En el caso concreto, se considera que el banco no informó adecuadamente sobre los riesgos y que existió un grave desequilibrio contrario al principio de buena fe.
El hecho de que se pudiese cambiar de divisa no elimina la obligación de transparencia del banco.
En definitiva, se declara la nulidad parcial del préstamo, que queda denominado en euros.
Supuesto de hecho
D. XXX y Dª YYY, de profesión arquitecto y administrativa, concertaron un préstamo con garantía hipotecaria multidivisa, con un valor inicial de 44.346.603 yenes japoneses y un contravalor de 260.755 euros, el 31 de julio de 2008.
La escritura fue redactada por el banco y éste, no facilitó folleto informativo ni oferta vinculante a los clientes. La empleada del banco carecía de conocimientos suficientes sobre “hipotecas multidivisa” pues no había recibido la formación necesaria.
En garantía de devolución del préstamo, se constituyó hipoteca sobre la vivienda habitual de los demandantes.
Las cuotas mensuales, que comenzaron en torno a 1.019 euros, se situaron en unos 1540 euros en junio de 2012.
El 24 de agosto de 2012 el capital pendiente del préstamo ascendía a un contravalor de 404.323 euros: esta cantidad suponía una deuda un 55% más alta respecto a los 260.755 euros tomados en préstamo, a pesar de los pagos realizados.
Ante la imposibilidad de afrontar los pagos, se inició una negociación con el banco.
Sin embargo, en octubre de 2013, Barclays formuló demanda de ejecución hipotecaria contra los demandantes. En dicho procedimiento se despachó ejecución por valor de 293.802 euros, más intereses y costas. Dicha cantidad es superior al contravalor en euros tomados inicialmente en el préstamo hipotecario multidivisa.
Los clientes interpusieron demanda contra Barclays Bank S.A. el 30 de septiembre de 2013, solicitando la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisas en lo referido a las monedas extranjeras, cuyo efecto consistiría que el saldo de capital pendiente , sería el resultante de restar a los 260.755 euros tomados en préstamo, los pagos realizados en euros.
Primera Instancia
El Juzgado de Primera Instancia nº 84 de Madrid estimó la demanda en sentencia de 12 de mayo de 2014, con condena en costas al banco. Estimó la nulidad parcial en base a los siguientes motivos:
1.- El Libor es un índice de referencia casi desconocido para un cliente minorista.
2.- El riesgo de la fluctuación de la moneda y su efecto en el capital pendiente no fue explicado.
3.- Se debe aplicar la Ley del Mercado de Valores.
4.- Falta de información precontractual.
5.- El clausulado multidivisa no superaba el control de transparencia y era nulo por abusivo.
6.- Se vulneraba el artículo 89 del TRLCU, 48 de la Ley 26/1988 sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994, al no entregarse folleto informativo ni oferta vinculante. También se infringieron los artículos 79 y 79 bis de la LMV y el RD 217/2008.
7.- Además de la abusividad del clausulado multidivisa, se apreció la existencia de error en el consentimiento y dolo omisivo, aunque no se puede aplicar la nulidad parcial por estos vicios.
8.- La nulidad total sería contraria a la finalidad de protección de los consumidores de la Directiva 93/13 CEE y la jurisprudencia del TJUE (sentencia 30 de abril de 2014).
Apelación
Barclays interpuso recurso de apelación y la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid lo estimó en sentencia de 14 de abril de 2015, absolviendo al banco y condenando al pago de las costas de la primera instancia a los clientes. La Audiencia hizo los siguientes razonamientos:
1.- El préstamo hipotecario multidivisa no es un instrumento financiero complejo y no se aplica la LMV.
2.- El riesgo de la fluctuación de moneda puede ser eliminado con el cambio de divisa previsto en el contrato.
3.- “Pacta sunt servanda”: Los clientes deben cumplir lo acordado.
4.- El principio “rebus sic stantibus” no es de aplicación, porque la fluctuación de la divisa es previsible y se puede cambiar de moneda.
Ante el Tribunal Supremo
Los clientes interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso por infracción procesal se motivó en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE. El Alto Tribunal lo desestima.
El recurso de casación se basó en la infracción de los artículos 2.2 y 79 de la Ley de Mercado de Valores, el artículo 6.3 del C.C. sobre infracción de normas imperativas, la doctrina de las SSTS de 11 de julio de 2007 y 5 de marzo de 2012 sobre el “dolo omisivo”, los artículos 80.1 y 82 del TRLCU, y el artículo 79 LMV en cuanto al deber de diligencia y buena fe por la entidad financiera.
El Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, llega a las siguientes conclusiones:
1.- El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero y no se aplica la Ley del Mercado de Valores.
Se cambia el criterio expresado en la STS de 30 de junio de 2015. En aplicación de la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, se considera que el cambio en divisas es una actividad puramente accesoria al préstamo.
2.- La infracción de los deberes de información impuestos por la Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y la Orden de 5 de mayo de 1994 no conllevan la nulidad de los contratos bancarios.
Dicho incumplimiento podrá conllevar sanciones administrativas. Todo ello, sin perjuicio de que esta falta de información sea relevante para no superar el control de transparencia de las condiciones generales de contratación en contratos con consumidores.
3.- Las cláusulas no negociadas, aunque regulen el objeto principal del préstamo, deben superar el control de transparencia.
En el supuesto de hecho, no consta que hubiese una verdadera negociación. Y el acuerdo sobre el importe, el plazo o incluso el uso de las divisas no implica que haya habido una verdadera negociación sobre la influencia de la “divisa extranjera” en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en el contrato.
“De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.”
Tras referirse a la STJUE de 20 de septiembre de 2017 (Caso Adriciuc) indica:
“En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.”
El adherente debe conocer con sencillez la carga económica del contrato, el sacrificio patrimonial que asume y la carga jurídica del mismo y subraya:
“Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.”
4.- Aunque la normativa Mifid no se aplicable, el préstamo hipotecario debe ser considerado como un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Y se remite a la explicación de la complejidad del producto expresada en la STS de 30 de junio de 2015, que en su momento comentamos. Como confirmación de este carácter complejo, se cita la Directiva 2014/17/UE que se refiere literalmente a la “irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos” y los problemas observados” en los “créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores”.
La STJUE en el caso Andriciuc expresa la información que se debe dar para que los clientes sean conocedores de los verdaderos riesgos de la “hipoteca multidivisa”.
En el caso en litigio, no existió esa información precontractual, que Barclays estaba obligada a dar.
“En concreto, Barclays no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.”
A mayor abundamiento, según el Alto Tribunal, el propio banco, mediante su cláusula financiera 2ªII.g “distorsionaba la comprensión del riesgo” al establecer que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de a amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna”.
Barclays tampoco informó sobre el recálculo constante del capital prestado. Y este es un riesgo que el consumidor medio tiene dificultad para entender.
También existía la facultad del banco de dar por vencido anticipadamente el préstamo si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros pendiente de pago. Este riesgo no es previsible por un consumidor medio sin la oportuna información.
5.- La posibilidad de cambio de divisa, no eximía al banco de su obligación de informar adecuadamente.
La intervención notarial, la lectura de la escritura pública, e incluso su contraste con las condiciones financieras de la oferta vinculante, no eluden al banco de su cumplimento del deber de transparencia (STS 8 de junio de 2017). La propia escritura no informa sobre los riesgos del préstamo en divisas.
Las “declaraciones de ciencia”, predispuestas por el profesional que resultan contradichas con los hechos, carecen de efectividad alguna (STS 25 de mayo de 2017 y STJUE 18 de diciembre de 2014).
Esa falta de transparencia provoca un grave desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe y agravó severamente la situación económica y jurídica de los prestatarios.
“Solo un prestatario que reciba una adecuada información del banco durante la ejecución del contrato o que tenga amplios conocimientos del mercado de divisas, que pueda prever el comportamiento futuro de las distintas divisas en las que puede quedar representado el capital del préstamo, puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.”
El cambio de divisa solamente habría “consolidado“ la deuda en euros y la operación habría resultado perjudicial.
“Por tanto, la posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.”
Esta afirmación del Pleno facilita, a mi entender, la reclamación por clientes que han realizado cambios de divisa.
El enfoque del Tribunal Supremo, en la línea de la STJUE de 20 de septiembre de 2017 tiene la ventaja de evitar los plazos de caducidad a los que está sometido el error en el consentimiento (los cuatro años del artículo 1301 C.C.). Pero no implica que se vaya a hacer “tabula rasa” para todas las “hipotecas multidivisa” sino que se deberá seguir comprobando caso por caso si la entidad prestamista cumplió con su deber de información.
En definitiva, las cláusulas mutidivisa en este caso, no superan el control de transparencia y se estima el recurso, confirmando la sentencia del Juzgado de Primera instancia. El préstamo queda denominado en euros y se amortizará en euros.
