La AP de Valladolid ha condenado a Bankinter S.A. a liquidar de nuevo un préstamo en divisa por falta de transparencia, conforme a la doctrina de la STS de 15 de noviembre de 2.017
La resolución se ha adoptado en la sentencia n.º 55/2018, de 8 de febrero de 2.018.
El 22 de agosto de 2.008, D. Aníbal y D.ª Tatiana contrataron un préstamo hipotecario en divisa —170.608,39 francos suizos— con BANKINTER S.A., que sustituía una hipoteca suscrita anteriormente entre las partes.
Trataron de impugnar la cláusula de divisas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 2 de Medina del Campo, que en Sentencia de 15 de mayo de 2.017, desestimó íntegramente su demanda. Al recurrir en apelación, la Audiencia analizó los siguientes elementos jurídicos.
Doctrina sobre hipotecas multidivisa posterior al 15.11.2017
La Sala adoptó el nuevo criterio del Tribunal Supremo, introducido en su Sentencia de 15 de noviembre de 2.017.Ésta reformuló parcialmente la doctrina anterior en el siguiente sentido:
1.- Los préstamos en divisa no despiertan el régimen de obligaciones de la LMV.
2.- Sí se aplica el resto de legislación. Por ejemplo, si el prestatario es consumidor, viene protegido por la Directiva 93/13/CE.
3.- El incumplimiento de los deberes de información es relevante a efectos de determinar la transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores.
Cláusula de interés variable
La reiterada doctrina del TS señala como requisitos de la existencia de una condición general de la contratación:
- Contractualidad: inserción en el clausulado del contrato, pero no por imperativo legal.
- Predisposición: redacción ajena a un proceso de negociación.
- Imposición: por una de las partes, lo que limita la posibilidad de actuación de la otra a la adhesión o el rechazo.
- Generalidad: declaraciones que pretenden disciplinar uniformemente una serie de negocios.
Por el contrario, son irrelevantes:
- La autoría material de la cláusula.
- Su apariencia externa.
- La condición de consumidor o no del adherente.
Tampoco es relevante que la cláusula regule elementos esenciales o no del contrato. En este sentido, la Audiencia cita la STJUE de 10 de mayo de 2.001:
<<Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad)>>.
Por el contrario, sí es relevante la capacidad de negociación del adherente. Capacidad que no se limita a la posibilidad de elección entre una pluralidad de ofertas.
Control de transparencia del clausulado multidivisa
Según reiterada jurisprudencia, el clausulado debe redactarse de forma clara y comprensible y además, habilitar al consumidor para tomar decisiones “fundadas y prudentes” (ver STJUE, caso Andriciuc).
Sobre el doble control de transparencia, recuerda la Audiencia que:
<<además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato>>.
El objetivo de tales controles es que el adherente conozca las cargas económicas y jurídicas del contrato.
Deber de información sobre los riesgos de la multidivisa
Dentro de la transparencia exigida a los contratos con consumidores, se establece un deber de información cuyo objetivo es que:
<<permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.
Esto excluye que pueda empeorarse la posición jurídica o agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque no se le facilitó información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula>>.
Riesgos de la hipoteca multidivisa
La STS de 30 de junio de 2.015 explicó “por qué los riesgos de los préstamos hipotecarios en divisas exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros”.
Básicamente, al riesgo de variación del tipo de interés (inusual, como el LIBOR), se añade el de fluctuación de la moneda, con todas sus consecuencias. Entre ellas, la posibilidad de encontrarse el consumidor que haya ido pagando religiosamente, que la apreciación de la divisa conlleve que deba un capital mayor al recibido al concertar el préstamo.
Conclusión
La conclusión de lo expuesto es:
1.- La normativa MiFID no afecta a los préstamos hipotecarios en divisa.
2.- Pero, al ser productos complejos, se requiere un plus de información que incluya sus riesgos específicos.
3.- Una cláusula general lo es cuando presenta las notas de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. Como tal, se somete al filtro de incorporación.
4.- Si además regula un elemento esencial del contrato, se aplica el doble control de transparencia.
5.- Estas exigencias informativas se anticipan al momento precontractual.
Basándose en la doctrina del Tribunal Supremo, y conforme a lo expuesto, la Sección 3ª de la AP de Valladolid estimó el recurso de apelación de los demandantes, en Sentencia n.º 55/2018, de 8 de febrero de 2.018. En consecuencia:
1.- Declaró la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa por falta de transparencia.
2.- Condenó al BANCO a liquidar el préstamo en base al capital prestado.
