“Mi padre tiene Alzheimer: ¿Cómo afecta la Ley 8/2021 a las personas con discapacidad?”

 

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¿Qué ha cambiado la Ley  8/2021 para un adulto con problemas de salud mental y sus familiares?

Con la nueva entrada en vigor de la Ley 8/2021 y la correspondiente modificación del Título XI del Libro Primero del Código Civil, ninguna persona mayor de edad puede ser incapacitada. Esta nueva regulación se basa en el principio de que todas las personas deben tener los mismos derechos e igualdad de condiciones en cuanto a su capacidad jurídica. Es una cuestión de derechos humanos. Las personas con discapacidad tienen el derecho a tomar sus propias decisiones, a hacer ejercicio de su capacidad jurídica con el apoyo necesario y a que se respeten sus voluntades, deseos y preferencias. Por tanto, todas las personas con discapacidad gozan de capacidad jurídica y derecho a ejercerla. Su discapacidad no puede ser un pretexto para limitar este derecho.

La idea fundamental es que las personas con discapacidad siguen ejerciendo su capacidad jurídica, simplemente añadiéndosele de forma complementaria el apoyo necesario para que puedan contraer obligaciones y ejercer sus derechos con las salvaguardias y apoyos necesarios.

¿Puedo pedir el nombramiento de un tutor?

Con la incorporación de esta nueva Ley ninguna persona que sea mayor de edad puede ser sometida a incapacitación, por lo que no es posible el nombramiento del tutor.  En esta nueva reforma se ha eliminado completamente la opción de incapacitar a una persona, dándole por el contrario un enfoque totalmente distinto: “las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado”. Por tanto, ya no se puede optar por incapacitar a una persona, sino que aparece la figura de las medidas de apoyo.

Por tanto, en el caso de que nos encontremos ante una situación en la cual la persona requiera de ayuda o no pueda ejercer sus capacidades de manera plena, la respuesta será la adopción de medidas de apoyo, puesto que ya no existen procesos de incapacitación. Estas medidas de apoyo están orientadas a proporcionales la ayuda que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, como pueden ser por ejemplo apoyo con funciones representativas.

Las medidas de apoyo pueden ser de distintos tipos:

• Informales: con figuras como el guarda de hecho
• Voluntarias: donde entra la figura de la autocuratela, poderes preventivos e instrucciones previas
• Judiciales: como la curatela y defensor judicial

En principio, la Ley ha establecido que tendrán preferencia las medidas preventivas, que son las que ha establecido la persona interesada de manera previa en caso de que se viera en una situación que requiera apoyo. Estas medidas son por ejemplo la autocuratela y los poderes preventivos, y prevalecerán sobre las medidas que se puedan establecer de forma externa. En relación a la autocuratela, la persona elige, en el caso de que concurran una serie de circunstancias, las personas que podrán de manera auxiliar y con el objetivo de apoyarle en su capacidad jurídica ejercer la función de curador.

 El Código Civil ha establecido una serie de supuestos en los cuales considera pertinente el nombramiento de un curador. El nombramiento del mismo se realizará a través de un procedimiento judicial de medidas judiciales de apoyo. Dicho procedimiento únicamente puede ser promovido por la propia persona, su cónyuge o sus descendientes, ascendientes o hermanos. En caso de que no existan las mencionadas personas podrá ser promovido por el Ministerio Fiscal.

La figura del Curador y la curatela

Con la desaparición de la tutela, la curatela se ha convertido en la principal medida de apoyo que se ofrece para las personas con discapacidad que requieran de atención continuada a partir de la Ley 8/2021. Tiene un origen judicial, es necesaria que sea declarada por una autoridad judicial, y para que pueda establecerse es necesario que no existan otras salvaguardias o formas de apoyo adecuadas y suficientes.

El curador tiene una serie de obligaciones que cumplir:

• Mantenerse en contacto personal con la persona que requiere de esta ayuda o apoyo así como desempeñar sus funciones de manera diligente.
• Prestarle asistencia a la persona en cuestión a la hora de hacer ejercicio de su capacidad jurídica, siempre respetando la voluntad, deseos y preferencias de la persona a la que se le está prestando el apoyo.
• Respetar el derecho de la persona con discapacidad a que pueda tomar sus propias decisiones.
• Fomentar que la persona pueda ejercer sus funciones con la menor ayuda posible, brindándole ese apoyo cuando solo sea necesario

En cualquier caso, ya hemos dicho que esta medida es subsidiaria. El juez hará que comparezca la persona con discapacidad que requiera la ayuda, valorando las circunstancias del caso, su entorno social, su situación así como las alternativas existentes antes de establecer la medida de apoyo de manera judicial. En la sentencia el juez establecerá en qué casos o situaciones se requerirá la intervención del curador y cuándo podrá ejercer la representación de la persona con discapacidad. Esta medida será revisada por períodos de un máximo de tres años para garantizar que siempre se están garantizando los derechos del discapacitado y que las medidas tomadas son las adecuadas a las circunstancias concurrentes.

La curatela asistencial es la figura principal en esta nueva Ley 8/2021. La persona discapacitada podrá adoptar las decisiones que estime con ayuda y apoyo del curador. Los curadores asistenciales “deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente, procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro”, tal y como establece el artículo 249 CC.

Por otro lado, tenemos la figura de la curatela representativa, algo más excepcional, la cual entra en juego en aquellos casos en los cuales el apoyo no pueda darse de otra manera y por las circunstancias de la persona con discapacidad se requiera que otra actúe en su lugar. El art 249.3 del Código Civil, al hablar de casos excepcionales, establece que

“cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representación”.

En cualquier caso, todos los actos de representación que deba asumir el curador deberán ser fijados de forma precisa por una autoridad judicial. La autoridad judicial podrá entrevistar a la persona con discapacidad así como solicitar un informe pericial para poder acreditar la situación de la persona con discapacidad y poder determinar las medidas pertinentes.

En cuanto a quién puede ser nombrado curador en caso de que la persona necesite apoyo, la autoridad judicial podrá nombrar:

“1º Al cónyuge o a quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, siempre que conviva con la persona que precisa el apoyo.

2º Al hijo o descendiente. Si fueran varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

3º Al progenitor o, en su defecto, ascendiente. Si fueren varios, será preferido el que de ellos conviva con la persona que precisa el apoyo.

4º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

5º A quien estuviera actuando como guardador de hecho.

6º Al hermano, pariente o allegado que conviva con la persona que precisa la curatela.

7º A una persona jurídica sin ánimo de lucro, pública o privada, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad.”

¿En qué actos se necesita autorización judicial del curador?

En primer lugar debemos decir que la autorización judicial va ligada a la figura del curador representativo, puesto que el curador asistencial no precisa de esta autorización ya que únicamente presta asistencia a la persona discapacidad, no es la persona que realiza el acto en sí.

En cambio, en el caso del curador representativo sí que se necesita recabar autorización judicial ya que está actuando en lugar de la persona con discapacidad. El artículo 287 del Código Civil establece una lista de casos en los cuáles es imprescindible recabar una autorización judicial previa:

“1º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí mismo, todo ello a salvo de lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.

2º Enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes o derechos de especial significado personal o familiar, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, y valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales de la persona con medidas de apoyo, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de acciones. La enajenación de los bienes mencionados en este párrafo se realizará mediante venta directa salvo que el Tribunal considere que es necesaria la enajenación en subasta judicial para mejor y plena garantía de los derechos e intereses de su titular.

3º Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

4º Renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cuestiones relativas a los intereses de la persona cuya curatela ostenta, salvo que sean de escasa relevancia económica. No se precisará la autorización judicial para el arbitraje de consumo.

5º Aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades.

6º Hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo.

7º Interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuantía. No será precisa la autorización judicial cuando la persona con discapacidad inste la revisión de la resolución judicial en que previamente se le hubiesen determinado los apoyos.

8º Dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza.

9º Celebrar contratos de seguro de vida, renta vitalicia y otros análogos, cuando estos requieran de inversiones o aportaciones de cuantía extraordinaria.”

¿Cómo pedir la autorización para la venta o alquiler de un inmueble de la persona con problemas de salud mental?

En el caso de que se quiera solicitar una autorización judicial para la venta o alquiler de un bien de la persona afectada, dicha autorización podrá ser promovida por las personas que ejerzan el apoyo a la persona con problemas de salud mental en las líneas que hemos comentado en los apartados anteriores, o por la propia persona con discapacidad siempre que cuente con las medidas de apoyo oportunas.

La autorización deberá solicitarse en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente. La solicitud deberá recoger:

1. El motivo del acto o negocio que se quiera llevar a cabo
2. Razonamiento de su necesidad, utilidad o conveniencia
3. Identificación exacta del bien inmueble
4. Indicación de la finalidad de la suma que se obtenga y cuál va a ser su destino

Junto con la petición deberemos adjuntar los documentos así como antecedentes necesarios para que el juez pueda formular un juicio exacto sobre el negocio en cuestión.

Una vez que nuestra solicitud sea admitida a trámite, el letrado de la Administración de Justicia citará a comparecencia tanto a la persona con discapacidad, como a las personas que exijan las leyes así como al Ministerio Fiscal. Tanto de oficio como a instancia de parte se podrá pedir un dictamen pericial, que en todo caso deberá emitirse antes de la celebración de la comparecencia, debiendo citarse a los peritos a la misma para que puedan responder a las preguntas que puedan resultar pertinentes.

Una vez que el juez valore toda la información y documentos aportados  resolverá concediendo o denegando la autorización solicitada.

Cuestiones prácticas del procedimiento

Debemos saber que el Juez de Primera Instancia competente para iniciar este procedimiento es el del lugar de residencia de la persona afectada. En el caso de que antes de que tenga lugar la comparecencia dicha residencia sea cambiada, el expediente será remitido al juzgado correspondiente en la nueva localización.

Con la nueva regulación, la persona autorizada para solicitar la autorización podrá iniciar el trámite y pedir la autorización sin intervención de abogado ni procurador. Esto es una novedad, ya que simplifica el procedimiento. Anteriormente, únicamente se podía hacer esta petición si el valor del acto no superaba los 6.000 euros. Con la nueva regulación toda solicitud inicial podrá ser realizada sin necesidad de abogado ni procurador. Ahora bien, el juez podrá pedir la actuación a través de abogado y procurador cuando la complejidad de la situación así lo requiera.

Debemos saber que a los tutores, curadores y defensores judiciales que fueron nombrados con anterioridad a la Ley 8/2021, la misma les afecta también de manera directa, debiendo ejercer sus cargos conforme a la nueva regulación, explicada en este artículo.

Conclusiones

Con la nueva legislación se elimina la figura del tutor y se le da un nuevo peso a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. La figura clave en esta nueva legislación es la del curador, siendo una figura de apoyo y asistencia, la cual brindará la ayuda necesaria para que la persona afectada pueda seguir ejerciendo sus derechos. No obstante, no todas las incapacidades tienen el mismo peso y relevancia, no debiendo olvidar que podrán darse situaciones en las cuales las personas designadas para ayudar a la persona con discapacidad deberán tomar decisiones en su lugar y actuar por ellos. Todo ello será posible siempre a través de autorización judicial como hemos explicado. Aún queda por ver de qué manera aplicarán los jueces y tribunales este nuevo marco legal, ya que esta nueva ley entrará en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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