Obligaciones convertibles: nueva nulidad en Madrid

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La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la anulación de una suscripción de Obligaciones Convertibles del Banco Pastor por haber sido prestado el consentimiento con vicio por error como consecuencia de  la falta de información por parte de la entidad bancaria.

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El fallo ha tenido lugar en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Nº 632/2016, de 15de diciembre de 2016. Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:

El 16/03/2011, D. Leoncio y Dña. Otilia suscribieron 400 títulos de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles en Acciones I/2001 de Banco Pastor con un precio unitario de 100 € por título y 40.000 € en total. Tras la OPA de Banco Popular sobre Banco Pastor, el 11/02/2011 dichos títulos fueron canjeados por 12.360 acciones de Banco Popular y el 27/02/2012 se suspendió la cotización de las obligaciones subordinadas. En junio de 2013, Banco Popular acordó una reducción de capital junto con una agrupación y cancelación de acciones para su canje por acciones nuevas. Por ello, las 12.360 acciones pasaron a ser 2.472 acciones. El día 22/09/2015,  la acción de Banco Popular cotizaba a 3,3590 € y  los 40.000 € iniciales se habían reducido a 8.303,448 €.

Con base en lo anterior, D. Leoncio y Dña. Otilia formularon demanda contra Banco Popular, en ejercicio de la acción de anulabilidad de la suscripción de dichas obligaciones, por existencia de error en el consentimiento que prestaron.

Dicha demanda fue estimada íntegramente por la sentencia de 26/05/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 44 de Madrid, que apreció error en el consentimiento de D. Leoncio y Dª. Otilia y, por tanto, declaró la anulabilidad de la orden de suscripción de 400 títulos de Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles en Acciones I/2001 de Banco Pastor y del posterior canje de acciones de Banco Popular.

Contra dicha sentencia, Banco Popular interpuso recurso de apelación fundado en 1) que las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones I/2011 habrían generado beneficios a los actores en el momento del canje por acciones si las hubieran vendido en ese momento; 2) que había tenido lugar la sanación del consentimiento en virtud del canje de acciones; 3) que los clientes tenían suficiente información, tanto por haberla facilitado el banco como por su educación financiera.

La Audiencia Provincial,  desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia. Los argumentos fundamentales fueron los siguientes:

En cuanto a la supuesta posibilidad de que D. Leoncio y Dña. Otilia hubiesen obtenido ganancia económica si hubieran procedido a la venta en un momento concreto, la Audiencia Provincial recuerda que ello no tiene incidencia alguna a la hora de apreciar la concurrencia de error como vicio del consentimiento al suscribir las obligaciones subordinadas. Además, con cita de la STS 17/06/2016, también indica el tribunal que los bonos necesariamente convertibles, como los del caso en concreto, son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada y, por tanto, […]. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales a lo que añade que el propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Por lo que se refiere a la “sanación” del consentimiento, que habría tenido lugar en virtud del canje de las obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones por acciones, concluye la Audiencia Provincial que en absoluto ha tenido lugar. Para ello, se apoya en las SSTS 614/2016, de 07/10/2016 y 668/2015, de 04/12/2015, cuando establece que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles, en la medida en que […] no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

Finalmente, atendiendo al último de los motivos, relativo a la inexistencia de error por suficiencia de la información, la Audiencia Provincial también concluye de forma desfavorable para la entidad demandada, y ello por dos motivos fundamentales:

Por un lado, porque el perfil de los clientes no era el adecuado para ese tipo de producto financiero, en la medida en que se dedicaban profesionalmente al sector sanitario, sin vinculación alguna con el mundo financiero o inversor, presentaban un perfil de inversor conservador, alejado de inversiones arriesgadas y complejas, arrojando el test de idoneidad incluso el resultado “no conveniente”. A este respecto, cita el tribunal la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 24/02/2016, que recordaba que no bastan los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Por otro lado, porque el banco no había suministrado la información a la que estaba obligado sobre las características y riesgos del producto suscrito, siendo parte activa, por tanto, en la formación en los clientes demandantes de un conocimiento equivocado sobre la realidad del producto financiero de manera que, con cita de la STS de 17/06/2016, el incumplimiento por la empresa del deber de información al cliente no profesional lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados. En definitiva, la entidad bancaria debía haber informado puntualmente de los siguientes extremos:

1. De que, en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no derivaba de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. […]

2. De que el quid no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. […]

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Por todo ello, la Audiencia Provincial desestima el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular y confirma la sentencia de primera instancia, debiendo por tanto el Banco Popular devolver a D. Leoncio y Dña. Otilia, previa compensación con los intereses percibidos por estos, los 40.000 € inicialmente desembolsados, más los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta la restitución completa de la cantidad.

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