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Las Entidades de Inversión Colectiva han de tener autorización para poder operar en España
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Cuando el importe de un préstamo hipotecario se invierte en un fondo de inversión, cuyas participaciones las retiene de forma fiduciaria el prestamista, se considera que estamos ante un producto financiero complejo. Si el prestamista no tiene la autorización necesaria para poder actuar en España como institución de inversión colectiva o de servicios de inversión, el contrato será nulo.
Además, el nuestro Código Civil se prevé en el artículo 1306 apartado segundo, la posibilidad de que la parte afectada, pueda reclamar lo entregado, y además no cumplir lo que se hubiera ofrecido.
En esta entrada revisamos uno de estos casos resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia el 22 de septiembre de 2020, (Resolución 484/2020), en la que se desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por MORTGAGE FUNDING 1 LIMITED, S.L., (MORTGAGE, en adelante), contra la sentencia dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya. Consideró que actuaron sin la oportuna licencia administrativa para las entidades de inversión colectiva, declarando nulos todos los contratos firmados con los demandantes.
Antecedentes de hecho
Los demandantes eran unos jubilados, de nacionalidad británica, que adquirieron viviendas en España con la finalidad de residir permanentemente tras la jubilación. Entre 2004 y 2007 adquirieron un producto híbrido denominado SITIRS (Spanish Inheritance Tax and Income Release Scheme o Spanish Investment Transfer and Income Release Scheme), ofertado por MORTGAGE.
MORTGAGE concedió a los clientes un préstamo hipotecario que gravaba su vivienda adquirida en España por un importe que coincidía básicamente con su valor de tasación. A su vez, aproximadamente el 85% del préstamo era invertido en un fondo de inversión reservado para inversores experimentados y gestionado por la entidad THE PREMIER GROUP (ISLE OF MAN) LIMITED. Lo que hacía MORTGAGE era retener fiduciariamente las participaciones del fondo de inversión. Ni MORTGAGE ni PREMIER tenían autorización para actuar en España.
Este producto financiero complejo pretendía una optimización fiscal, al gravar la vivienda con una hipoteca. Además, permitía obtener unos ingresos adicionales, por los (presuntos) rendimientos de la inversión.
D. Juan Alberto, Dña. Amelia, y otros, interpusieron demanda el 24 de septiembre de 2014 contra THE PREMIER GROUP (ISLE OF MAN) LIMITED Y S.L. MORTGAGE FUNDING N1 LIMITED, solicitando que se declarase la nulidad absoluta o la anulación del producto financiero “SITIRS”, con aplicación de los arts. 1306.2 o 1303 CCivil.
Primera Instancia
El Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao dictó sentencia el 30 de noviembre de 2016, desestimando la demanda contra THE PREMIER GROUP (ISLE OF MAN LIMITED), absolviéndola, mientras que estimó la demanda contra MORTGAGE, declarando nulos todos los contratos suscritos con la parte demandante.
El Juzgado apreció falta de legitimación pasiva de PREMIER por ser parte ajena a los contratos de inversión firmados. Declaró nulos los contratos suscritos, todos, por ser conexos, y estableció como efectos de la nulidad los recogidos en el art. 1306.2º CCivil. La parte demandante no tenía que devolver el capital prestado, ni la suma inicialmente entregada, ni las recibidas de forma posterior en concepto de rendimientos. Les tenían que ser devueltas las cantidades que abonaron. Ordenó también el levantamiento de la carga hipotecaria, con cargo a MORTGAGE.
Audiencia Provincial
MORTGAGE interpuso recurso de apelación.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia el 31 de octubre de 2017, desestimando el recurso de apelación. Confirmó de forma íntegra la sentencia dictada en primera instancia.
La Sección consideró que el producto adquirido por los demandantes era un único producto de naturaleza compleja, “es un elemento hipotecario de un producto que se vende en paquetes dirigidos a clientes con propiedades residenciales en España que desean obtener efectivo de su Propiedad. (…) el importe del Préstamo se invierte en un fondo inversor con experiencia con sede en la Isla de Man, bien directamente o a través de un programa de bono asegurados”.
El ofrecimiento y la comercialización del producto suponía una actividad inversora que requería una autorización administrativa. Al carecer de ella, se vulneraban todas las normas que resultaban de obligado cumplimiento para la contratación del producto litigioso, por lo que merecía una sanción de nulidad de pleno derecho, al actuar al margen de toda legalidad, privando a los actores de todas las garantías que la legislación específica.
MORTGAGE revistió el producto financiero complejo y el contrato de préstamo hipotecario de una apariencia de legalidad inexistente, y les aseguró unos beneficios fiscales ficticios, puesto que el préstamo no había sido invertido en la adquisición de la vivienda.
Tribunal Supremo
MORTGAGE interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado en su integridad por la Sala.
Los motivos del recurso de casación fueron los siguientes:
Primer motivo: infracción del art. 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya que la sentencia dictada basó la declaración de nulidad de todos los contratos impugnados en la falta de autorización de SLMF como empresa de servicio de inversión (art. 64.7 LMV).
La Sala consideró que “los préstamos hipotecarios no se concedieron con la única finalidad de dotar de capital a los prestatarios, sino que estaban unidos a un negocio jurídico conexo por el cual el dinero obtenido con el préstamo se invertía casi en su totalidad en un fondo de inversión sugerido por la propia prestamista, quien, además, mantenía en régimen fiduciario la titularidad de las participaciones del fondo.”
Además, MORTGAGE no estaba inscrita en el registro administrativo competente, así como tampoco tenía la autorización para poder ejercer dicha actividad, por lo que la Sala desestimó el primer motivo alegado.
Segundo motivo: infracción del art. 2 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, ya que la sentencia basó la declaración de nulidad de todos los contratos impugnados en la falta de autorización de los fondos para ser comercializados en España.
MORTGAGE defendía que sólo concedió préstamos hipotecarios, sin necesidad de tener que disponer de esa autorización que se exigía para las entidades de inversión colectiva.
Sin embargo, la Sala trajo a colación el art. 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, que las definía como “aquellas que tienen por objeto la captación de fondos, bienes o derechos del público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros instrumentos, financieros o no, siempre que el rendimiento del inversor se establezca en función de los resultados colectivos.”
Las entidades de inversión colectiva debían cumplir con tres requisitos:
- Captación de fondos, bienes o derechos de terceros.
- Gestionar dichos fondos, bienes o derechos e invertirlos en otros bienes, valores o instrumentos financieros.
- Adjudicar un rendimiento al inversor en función del resultado colectivo.
La operación realizada por MORTGAGE con la parte demandante cumplía con todos los requisitos y características, por lo que necesitaba autorización para poder ejercer dicha actividad en España, tal y como establecía la legislación de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, la Sala también desestimó el segundo motivo.
Conclusión
Cuando el importe de un préstamo hipotecario se invierte en un fondo de inversión, cuyas participaciones las retiene de forma fiduciaria el prestamista, se considera que estamos ante un producto financiero complejo. Si el prestamista no tiene la autorización necesaria para poder actuar en España como institución de inversión colectiva o de servicios de inversión, el contrato podrá ser declarado nulo.
