Reestructuración de Swaps: jurisprudencia reciente

swap

La reestructuración de swaps no supone confirmación del contrato viciado por error.

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Con ocasión de los contratos de permuta financiera (o “swaps”) celebrados entre las entidades bancarias y sus clientes, han sido comunes los supuestos en los que, cuando el swap en cuestión comenzaba a generar liquidaciones negativas para el cliente, la propia entidad bancaria le proponía cancelar el vigente y suscribir uno nuevo con el fin de «supuestamente» paliar los efectos del anterior y eludir una reclamación judicial.

En esas situaciones, cuando el cliente solicitaba, mediante demanda judicial, que se anularan dichos contratos (por haber sido informado de manera insuficiente), la entidad bancaria ha venido alegando que el propio cliente había validado dichos contratos al celebrar o haber celebrado otros similares.

Pues bien, la jurisprudencia es unánime al declarar que la celebración encadenada de contratos, o la reestructuración de los mismos, no puede tener eficacia convalidante del negocio jurídico anulable por sí misma.

Entre otros, pueden traerse los siguientes pronunciamientos judiciales:

Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, Sentencia N.º 238/2017, de 19/04/2017:

FDº 3º.- “Que la actora hubiera firmado dos contratos anteriores ello no implicaba que tuviere conocimiento exacto de los riesgos que asumían, ni que la parte demanda (ni siquiera lo alega) le hubiera proporcionado una información completa y adecuada de los que con anterioridad suscribió, no siendo admisible la conclusión, a la que llega la apelante, relativa al hecho de que se deba presumir el conocimiento por haber existido contratación anterior cuando no acredita, al haber intervenido como parte contratante en los anteriores contratos de permuta financiera, que el cliente tuviera, al suscribirlos, conocimiento suficiente de dicho producto complejo así como de los concretos riesgos asociados al mismo, habiendo declarado la STS de 13 de enero de 2017 que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, salvo que se pruebe que se ha informado correctamente en ellos de su naturaleza y los riesgos asociados, pueden ser considerados excluyentes del error (tampoco actos convalidantes del negocio viciado por error en el consentimiento).”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia N.º 19/2016, de 03/02/2016:

FDº 3º.- “[…] tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Cierto es que en este caso se firmaron hasta siete contratos de swap distanciados en el tiempo, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que los clientes no formularan reclamación hasta que recibieron las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudieron percibir su error, máxime si el encadenamiento de contratos venía dado por la inconveniencia del vencimiento anticipado de los anteriores, habida cuenta su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por las primeras liquidaciones negativas. Y como hemos recordado en la sentencia 742/2015, de 18 de diciembre, la celebración de contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita de otros posteriores, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores.”

Audiencia Provincial de Bilbao, Sección 5ª, Sentencia N.º 126/2017, de 09/05/2017:

FDº 2º.- “su consentimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, fue prestado erróneamente desde el primer contrato, no subsanándose por los posteriores que son reestructuraciones a instancia de la demandada, en un momento alcista de los tipos de interés, en las que no consta que se dieran otras explicaciones que las iniciales, dentro de la relación de confianza de quien era cliente de la entidad desde hace muchos años, siendo procedente por ello la acción de anulabilidad pretendida. Esta doctrina se ha reiterado en resolución posteriores del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 19 de julio de 2016 y 20 de abril de 2017: Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia N.º 365/2017, de 08/06/2017:

FDº 2º.- “Como hemos declarado en la sentencia 503/2016, de 19 de julio, el mero encadenamiento de diversos contratos, o las reestructuraciones del contrato inicialmente suscrito, no deben ser considerados, por ello solos, como actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento prestado. Sobre todo, como ocurre en el presente caso, cuando las reestructuraciones operadas no supusieron un plus de información que pudiera sanar el error de consentimiento que inicialmente sufrió el cliente.”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia N.º 12/2016, de 08/06/2016:

FDº2º.- “En cuanto a los supuestos actos propios de las demandantes, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que las actoras hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.”

Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 3ª, Sentencia N.º 257/2017, de 27/04/2017:

FDº 4º.- “Respecto a la doctrina de actos propios es significativa la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2.015 al establecer que: «En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, tenemos ya afirmado en numerosas resoluciones que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato.”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia N.º 741/2015, de 17/12/2015:

FDº2º.- “Cierto es que en este caso se firmaron otros dos contratos de permuta financiera antes del que es objeto del litigio, pero como acertadamente razona la sentencia recurrida, que el cliente no formulara reclamación hasta que recibió las liquidaciones negativas resulta lógico, al ser entonces cuando pudo percibir su error, máxime si la celebración del contrato en cuestión vino dada por la inconveniencia del vencimiento anticipado del anterior, dado su elevado coste y la falta de constancia de una clara explicación sobre sus bases, que se planteó ante la alarma creada por una primera liquidación negativa. Y como hemos recordado en la misma sentencia últimamente citada, habiéndose ejercitado la acción de anulación del tercer contrato de swap celebrado entre las partes, la celebración de dos contratos anteriores no puede constituir una confirmación tácita del tercer contrato, por cuanto que tales contratos son anteriores en el tiempo. La confirmación de un negocio anulable puede producirse por hechos posteriores a su celebración, pero no por hechos anteriores.”

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sentencia N.º 369/2017, de 08/06/2017:

FDº 2º.- “Por otra parte, como hemos declarado en la sentencia 503/2016, de 19 de julio, el encadenamiento de diversos contratos, o la reestructuración del contrato suscrito, no debe ser considerado, por sí solo, un acto convalidante del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento prestado. Sobre todo, en el presente caso, en donde la referida reestructuración no supuso un plus de información que pudiera sanar el error del consentimiento que inicialmente tuvo el cliente.”

En definitiva, encadenar o reestructurar swaps no impide conseguir el éxito en una reclamación.

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