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Banco Santander condenado a la indemnización por los daños y perjuicios causados al colocar un swap con incumplimiento de sus obligaciones de información
La obligación de información es un deber activo e imperativo, cuyo incumplimiento habilita la acción de indemnización. Así lo ha resuelto la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida, en Sentencia n.º 12/2018, de 30 de enero de 2.018.
BANCO SANTANDER S.A. (en adelante, el BANCO) ofreció un “swap” a CONSTRUCCIONES ANICETO CENTENO S.L. (en adelante, la CONSTRUCTORA). En noviembre de 2.005 se suscribió el contrato, que incluía una cláusula exoneratoria, del siguiente tenor:
<<Las partes manifiestan conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de operación. Cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la otra parte sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos>>.
A la vez, se suscribió un contrato marco de operaciones financieras (CMOF).
La operación se reestructuró en 2.006, y de nuevo en 2.007. Del negocio resultaron unas liquidaciones negativas netas de 136.898,26 euros. Por ello, la CONSTRUCTORA reclamó al BANCO, al Banco de España y al Defensor del Pueblo.
Primera instancia
Finalmente, la CONSTRUCTORA interpuso demanda de Juicio Ordinario en el Ejercicio de la Acción Personal de Responsabilidad Contractual e Indemnización de Daños y Perjuicios Subsidiariamente Nulidad de Pleno Derecho y en todo caso reclamación de cantidad, ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Almendralejo. Éste dictó Sentencia el 11 de septiembre de 2.017, estimando la demanda y condenado al BANCO a abonar a la actora 136.898,29 euros. Quedó sentado:
- El “swap” es un producto financiero complejo.
- Fue la entidad quien ofreció el “swap”.
- El cliente era un minorista no experto.
Apelación
El BANCO alegó error en la valoración de la prueba y en la concurrencia de los requisitos de la acción indemnizatoria. Y en esta ocasión fue la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Mérida, en Sentencia n.º 12/2018, de 30 de enero de 2.018, quien dirimió el asunto, destacando los siguientes elementos jurídicos.
Normativa aplicable
Resulta indiferente, a efectos de la obligación de información, que se aplique al caso la normativa MiFID o pre-MiFID. En ambas reglamentaciones, el asesoramiento financiero despliega un catálogo de estrictos deberes. Entre ellos:
- Vincularse a los códigos de conducta propuestos por la CNMV.
- Actuar diligente y transparentemente.
- Defender el interés del cliente como propio.
- Asegurar al cliente toda la información necesaria.
- Respetar los principios de imparcialidad y buena fe.
Asesoramiento financiero
El BANCO mantuvo que no recomendó personalmente la contratación del instrumento, tratando de evitar el “asesoramiento financiero”. Pero dice la Sentencia de instancia:
<<Entre otras en sentencia de fecha de 25 de febrero de 2016, concluye el alto tribunal que para que exista asesoramiento no es preciso que exista contrato de asesoramiento ad hoc sino que la iniciativa de la contratación del producto financiero haya sido de la propia entidad bancaria>>.
Acreditada la oferta en autos y no siendo discutida, la Audiencia aplicó reiterada jurisprudencia del TJUE y del TS. Por ello, se consideró la oferta como asesoramiento financiero, pues la entidad tomó la iniciativa comercial presentando el producto como conveniente al cliente potencial.
Cláusula exoneratoria
Quedó sin efectos la cláusula exoneratoria, pues:
<<no puede ser eludido por la entidad bancaria ese deber de asesoramiento mediante la inclusión de cláusulas exoneratorias predispuestas en los contratos que celebre con los clientes, por cuanto que las obligaciones para con sus clientes, en especial, los minoristas, derivadas de esa relación de asesoramiento tienen carácter imperativo>>.
Deber de información
El BANCO defendió la claridad, sencillez y transparencia del contrato, lo que apoyó en el CMOF firmado, como complemento del “swap” controvertido. Sin embargo, siendo el “swap” un contrato complejo, no quedó constatado que el BANCO solventara la complicación intrínseca de la operación.
La Audiencia volvió a destacar que el deber de información no se suple por la mera puesta a disposición de documentación contractual, sino que requiere una información precontractual suficiente para que el cliente pueda contratar conscientemente.
Como en otras ocasiones, la Audiencia recordó que el deber de información implica una obligación activa, y que
<<la parte obligada a informar no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información debió tomar la iniciativa, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal […], el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante>>.
Requisitos para la indemnización de daños y perjuicios
Alegó el BANCO no haber incumplimiento de la normativa de contrataciones sino, a lo sumo, de obligaciones precontractuales. Señaló como requisitos para que proceda la acción de indemnización de daños y perjuicios:
- Vínculo contractual.
- Daño o perjuicio.
- Incumplimiento por una parte, por culpa o negligencia.
- Nexo causal entre el incumplimiento y el daño o perjuicio.
Pero la Audiencia respondió que el incumplimiento de los deberes de asesoramiento e información permite fundamentar acciones de nulidad por error o vicio en el consentimiento y por indemnización de los daños producidos por el asesoramiento lesivo. Además, recordó la improcedencia de los planteamientos per saltum. Por ello, se estimó procedente la acción de indemnización.
Conclusión
Por lo antedicho, la AP de Mérida desestimó el recurso de apelación planteado por el BANCO, confirmando la Sentencia de instancia.Y ello considerando:
1.- Que, incluso aplicando la normativa pre-MiFID, el banco que ofrece un producto financiero está obligado a informar al cliente de modo que pueda contratar o no con pleno conocimiento. Esta obligación de información es activa e imperativa.
2.- Que al incumplir esta obligación, la entidad financiera habilita al cliente para ejercitar tanto la acción de nulidad como la acción de indemnización.
