La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca declara la nulidad parcial del clausulado multidivisa de un préstamo del Banco Popular por falta de información suficiente respecto de los riesgos del contrato
En sentencia nº 29/2018 de 29 de enero, la Sección 5 de la Audiencia Provincial Palma de Mallorca consideró que, al amparo de la doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE sobre los deberes de información y al tenor de lo previsto por el TJUE respecto de la aplicación e interpretación de la directiva 93/13, el Banco Popular faltó al deber de prestar información clara, precisa y suficiente sobre las características, naturaleza y riesgos que implicaban las cláusulas multidivisa.
Se trata de una nulidad parcial de la novación de un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 19 de octubre de 2007 en todo lo referente a la opción de multidivisa.
Contratación de la hipoteca multidivisa
El 19 de noviembre de 2007 las partes suscribieron contrato de novación de préstamo hipotecario atraídos por la oferta del Banco Popular quien informó de los beneficios del préstamo multidivisa, sin advertir los riesgos que este conllevaría.
Los clientes alegaron la concurrencia de error en el consentimiento, subsidiariamente que las cláusulas eran abusivas al no reunir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción que posibilitara su comprensión, o bien por ausencia de transparencia, toda vez que la falta de información impidió evaluar las consecuencias económicas del coste del préstamo.
Subsidiariamente se solicitó la indemnización por daños y perjuicios económicos generados por la actuación negligente de omisión de información preceptiva respecto de los riesgos asumidos con la suscripción de un préstamo multidivisa.
El Banco Popular se opuso a la demanda y argumentó que no existió ausencia de transparencia y que los demandantes fueron quienes tomaron la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa y que la entidad explico las características esenciales de las cláusulas. Expresó que en lo relativo a la información que debía proveer el banco, no le resultaba aplicable la normativa MiFid por no tratarse de un instrumento financiero.
Primera Instancia
El Juzgado primera instancia nº 24 de Palma de Mallorca en sentencia de 28 de septiembre de 2017, declaró la nulidad de las cláusulas multidivisa del contrato de novación de préstamo hipotecario.
La decisión del Juez se fundamentó en que las cláusulas impugnadas debían ser consideradas como condiciones generales de la contratación y citó la doctrina fijada por el TJUE y Tribunal Supremo y la normativa para la defensa de los consumidores y usuarios. Entendió que las cláusulas demandadas no superaban el control de transparencia por no haber probado que, al margen del contenido de la escritura del contrato de novación, se haya facilitado información a la prestataria respecto de las consecuencias de endeudarse en moneda extranjera, del funcionamiento de la cláusula multidivisa y las normas de cambio y comisiones.
Apelación
El Banco Popular interpuso recurso de apelación y alegó que se proporcionó información adecuada de acuerdo al contenido de la escritura que es clara y sencilla y durante la ejecución del contrato con la recepción periódica de información sobre la fluctuación de la divisa y repercusión en el capital del préstamo.
La Audiencia Provincial confirmó lo señalado en la Sentencia de primera instancia, porque los motivos se ajustaban a los señalados en el pronunciamiento de la misma Sala de fecha 15 de noviembre de 2017. En dicha resolución se decidió a favor de la declaración de nulidad de las cláusulas multidivisas, con ocasión de una escritura de préstamos concertada por medio de oferta remitida por el Banco Popular a los demandantes y donde no se facilitó información verbal o escrita respecto de las consecuencias o relevancia de las cláusulas impugnadas y en especial del riesgo asumido:
“No consta que nadie explicara suficientemente a la de lo que podía ocurrir si el yen japonés se apreciaba o depreciaba frente al euro, ni como la situación política y económica mundial afectaba a su hipoteca. De hecho, todos estos datos tan relevantes para la evolución de la hipoteca de la Sra. Bernarda , por su evidente complejidad, eran difícilmente valorables por un empleado de banca que no consta que tenga conocimientos especializados sobre macroeconomía o mercados de divisas”.
Esta sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca es la que sirve de fundamento de toda la decisión que se adoptó en relación con los antecedentes planteados, por lo que es pertinente citar los apartes más relevantes:
“[…] no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas”
Respecto de la transparencia que debió cumplir la entidad bancaria en este tipo de préstamos hipotecarios mencionó la citada sentencia:
“3. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos […]
4.- Incide en la importancia fundamental para el consumidor de disponer, antes de la celebración de un contrato, de información suficiente y clara sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración […]
corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones financieras”.
Y respecto de los riesgos que conllevan este tipo de cláusulas multidivisa y su importancia en el momento de decidir respecto de su contratación, resaltó que la entidad bancaria
“no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa. Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50 […]
27.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo […]Este riesgo afecta a la obligación del prestatario de devolver en un solo pago la totalidad del capital pendiente de amortizar, bien porque el banco haga uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo cuando concurra alguna de las causas previstas en el contrato (entre las que se encuentran algunas no imputables al prestatario y asociadas al riesgo de fluctuación de la divisa, como veremos más adelante), bien porque el prestatario quiera pagar anticipadamente el préstamo para cancelar la hipoteca y enajenar su vivienda libre de cargas.”
Conclusión
En definitiva, con fundamento en la reiteración de los argumentos de la citada Sentencia de 15 de noviembre de 2017 se desestimó el recurso de apelación que interpuso el Banco Popular contra la sentencia de primera instancia y confirmó la nulidad parcial del préstamo hipotecario multidivisa.
