¿Existe la posibilidad de anular el aval en un préstamo hipotecario?
En teoría un aval podría ser considerado como una condición general de contratación y en determinadas condiciones, la cláusula que establece el aval podría ser considerada como abusiva y por tanto nula.
Es el caso de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastian de 30 de septiembre de 2014. Dª María y D. Calixto habían avalado a dos familiares en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Consideran que el aval o más en concreto, la cláusula de afianzamiento, fue redactada unilateralmente por el banco, sin posibilidad de negociación individualizada y además es abusiva.
La cláusula de afianzamiento indicaba:
“Se constituyen en fiadores de la parte prestataria las siguientes personas Dª María Inmaculada y D.Calixto. Los afianzadores o garantizadores de la presente operación, por si y por su herederos, en su caso, responden del cumplimiento de todas las obligaciones contraídas por el prestatario en virtud de este contrato, y de las consecuencias de aquellas y de éste, relevan a Kutxa de toda obligación de notificación por falta de pago del deudor afianzado y renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción determinado por el artículo 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores. El aval aquí regulado estará sujeto a las mismas estipulaciones de la operación principal, en tanto en cuanto sean de aplicación».
La entidad financiera, inicia demanda de ejecución ante el Juzgado de primera instancia frente a Dª María y D. Calixto sin haberse dirigido a los prestatarios y sin haber instado la ejecución del bien hipotecado.
Los avalistas consideran que la renuncia a los beneficios de orden división y excusión de los artículos 1830 y siguientes del Código Civil son característicos del fiador y esa renuncia vulnera el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que califica como nulas las condiciones abusivas como las previstas en el artículo 10 bis y en la Disposición Adicional Primera de la LGDCU.
El Art. 10 bis LGDCU establece que son abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de derecho y obligaciones.
Y la DA 1ª considera abusivo en su apartado 14º “La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor”.
Los avalistas alegan que la renuncia a los derechos de excusión, división y orden coloca a los fiadores solidarios en una situación similar a la del deudor principal, pese a no serlo, lo cual constituye un desequilibrio injustificado en perjuicio de un consumidor.
La entidad financiera dice que no es posible el control judicial de las cláusulas de garantía, por ser parte del objeto principal del contrato.
El Magistrado-Juez, considera que la Directiva 93/13 deja margen a los Estados para garantizar una protección más elevada a los consumidores y trae a colación la STJUE de 3 de junio de 2010 C-484/08 caso Caja Madrid, para indicar que si una cláusula se considera abusiva, puede ser declarada nula aunque se refiera al objeto principal del contrato y esté redactada de manera clara y comprensible (apartado 1 del fallo).
A mayor abundamiento, el Magistrado-Juez afirma que dicha cláusula no puede considerarse como parte del objeto principal del contrato, que podría subsistir perfectamente sin su presencia.
La firma de un aval como el del caso excede lo que comúnmente de entiende por afianzamiento, que es responder en el caso de que no lo haga el deudor principal. Pero la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, convierte al avalista en un auténtico deudor, en idéntica situación que el deudor principal.
Es improbable que los avalistas hubiesen querido colocarse en la situación del deudor principal si se les hubiese explicado adecuadamente.
Y además, constituye una superposición de garantías que sería considerada abusiva por la DA1ª LCGC en su apartado 18 (“imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido”). Dice literalmente:
“Si se hubiera negociado de forma leal y equitativa, no es fácil presumir que se hubieran aceptado dichas renuncias”.
En definitiva, se considera que se trata de una cláusula abusiva y se declara su nulidad.
Sin embargo, aunque esta sentencia (y otra similar del mismo Juzgado de 2 de octubre de 2014) pudiera abrir una esperanza a los miles de padres y familiares en una situación similar, la Audiencia Provincial de San Sebastián revoca el fallo en Sentencia de 14 de enero de 2015. La causa principal de la revocación es la “Cosa Juzgada”: Dicha cláusula de ese préstamo hipotecario ya había sido declarada válida por otro proceso anterior. Esto exime a la Sala de la obligación de entrar a analizar los motivos de fondo sobre la validez o nulidad de los avales o cláusulas de afianzamiento en este tipo de situaciones y nos deja pendientes de futuros pronunciamientos de las audiencias provinciales y en su caso, del Tribunal Supremo.
La polémica está servida. Por el momento, no hay un criterio establecido para poder declarar la nulidad de los avales (con determinadas condiciones) en préstamos hipotecarios. Habrá que esperar a que la jurisprudencia indique el camino.
