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En los casos de suplantación de identidad, los bancos deben probar la culpa grave del cliente para evitar tener que indemnizar
Las entidades financieras están sujetas a un deber de diligencia reforzado. En los casos de suplantación de identidad de sus clientes, deberán probar la culpa y negligencia grave del cliente afectado. De lo contrario, pueden ser declaradas responsables y obligadas a indemnizar por los daños sufridos.
Antecedentes
D. Javier y Dª Carmela eran propietarios de un paquete de acciones en la mercantil Banco Santander. El valor de las acciones era de 100.389,54 euros.
El 9 de noviembre se produjo la suplantación de identidad de D. Javier. A través de una llamada telefónica desde Venezuela, una persona que decía ser el titular de la cuenta solicitó la firma electrónica. La subdirectora de la entidad financiera no comprobó la identidad de la persona. Se facilitó la firma electrónica de D. Javier al tercero suplantador. El tercero realizó una operación de transferencia de fondos.
Existió una negligencia del Banco al permitir la operación sin haber tomado todas las garantías para comprobar la identidad de la persona que efectivamente ordenó la venta de los valores.
Ante estos hechos, D. Javier y Dª Carmela interpusieron demanda de reclamación de cantidad contra Banco Santander por su actuación negligente.
Primera Instancia
El 29 de octubre de 2018 el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Móstoles dictó sentencia. Estimó íntegramente la demanda interpuesta por D. Javier y Dª Carmela. Condenó a Banco Santander a abonar a los actores la cantidad de 100.389,54 euros por el valor de las acciones, más los intereses legales desde el momento de la transferencia fraudulenta hasta el efectivo pago de la cantidad. Condenó también a la demandada al pago de la cantidad de 9.353,386 euros en concepto de lucro cesante por los dividendos dejados de percibir por los actores, más el interés legal.
Audiencia Provincial
Banco Santander interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Fundamentó el recurso en los siguientes motivos.
– Existencia de prejudicialidad penal del art. 40 LEC
La Audiencia determinó que, pese a la apariencia delictiva de los hechos, ello no suponía la suspensión del procedimiento. Máxime cuando se seguían, en los juzgados de Vigo y de O Carbellino, procedimientos cuya finalidad fue demostrar la autoría de los hechos. Y, no constaba que hubieran participado en los hechos ni los demandantes, ni su hijo (quien ostentaba autorización en determinadas operaciones). No se probó una negligencia grave de los demandantes en la custodia de las claves, números y otros elementos de seguridad.
– Existencia de Litis pendencia
La Audiencia señaló la STS de 9 de mayo del 2000, con cita a la sentencia de 2 de noviembre de 1999 y 31 de junio de 1990: “…como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido, jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas del litigio y a la causa de pedir.” La STS de 14 de noviembre de 1998 expresó que “la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano jurisdiccional con anterioridad, se establezca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias (…) actuando como institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada. (…) también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria al resultar independientes.
La Audiencia determinó que el motivo no podía prosperar. No existió identidad de acción, ni identidad subjetiva con el procedimiento nacido de la denuncia de los demandantes para conocer los autores de los hechos.Pues, el procedimiento penal no se dirigía contra la mercantil, sino contra personas desconocidas.
– Negligencia grave en la conservación de los números secretos y firma digitalizada por los demandantes que hizo posible ejecutar las órdenes dadas a la mercantil por terceras personas
La mercantil realizó un gran esfuerzo para intentar acreditar una negligencia grave en los demandantes en la custodia de los códigos secretos. La Audiencia señaló que los hechos revestían similitud con el pago de cheques falsificados o las órdenes de transferencias falsas; supuestos enjuiciados por la jurisprudencia del TS.
Así, las STS de 23 de noviembre del 2000, 26 de noviembre de 2003 y 9 de marzo de 2006, determinaban que “la disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta, supone un incumplimiento contractual dada la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados (…) que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios conforme a los arts. 1101 y 1106 del Código Civil”.
La STS de 15 de julio de 1988 estableció que “la diligencia exigible al Banco no es la de un buen padre de familia, sino la que corresponde al demandado como Banco, comerciante experto que, normalmente, ejerce funciones de depósito y comisión, por lo cual, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades bancarias encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos«. La STS de 25 de julio de 1991 añadió que “la obligación de conservación y devolución que, tanto el Código Mercantil como el Civil imponen al depositario, tiene carácter casi absoluto, y sólo decae mediante una causa muy justificada de fuerza mayor o de caso fortuito, no previsible ni evitable”. Y, la SAP de Valencia de 2 de noviembre de 2009 determinó que “…las antiguas discusiones teóricas sobre quién ha de soportar las consecuencias de una falsificación han quedado, en cierto modo, dilucidadas por la Ley 19/1985 de 16 de julio, Cambiaría y del Cheque, en su arts. 156, que (…) recoge la doctrina anterior dominante e impone al banco el daño resultante de un cheque falsificado, siempre que no se demuestre la culpa del librador, y debe tenerse en cuenta que el pago de un cheque permite menos dilaciones que la ejecución de una transferencia. (…) Estos argumentos son inaceptables, porque no se le puede al actor imputar una falsedad, ni el conocimiento de datos del falsificador, cuando promovió unas actuaciones penales que, teóricamente, eran las adecuadas para resolver todos estos extremos, ni usar una firma elemental que, si el banco juzgaba poco identificable, debió haberlo advertido cuando llevó a efecto sus cuantiosas imposiciones”.
La Audiencia desestimó el motivo.
En las diligencias penales, la subdirectora declaró que cometió un error, que dio una información por teléfono sin haber acreditado la titularidad de la persona que se encontraba al otro lado de la línea. Esta actuación no solamente constituía una infracción general de las normas de cuidado, sino también de las normas internas de la propia entidad.
El art. 1104 CC señala que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de persona, tiempo y lugar. La Audiencia señaló que “la culpa grave del deudor omite las precauciones más elementales, dejando de prever lo que la mayoría de las personas habrían previsto… y se encontraría más cerca de la culpa consciente o incluso de una actuación cercana al dolo…”. Si bien, cuando la obligación no expresa la diligencia que ha de adoptarse, se entenderá que corresponde a un buen padre de familia. Por ello, la Audiencia determinó que no pudo acreditarse la existencia de negligencia grave en D. Javier.
Era frecuente, y conocido por todos los empleados, la rotación en los números de teléfono de los demandantes debido a los problemas de seguridad en Venezuela. Por tanto, que el tercero que llamó a la sucursal contase con el número de pasaporte y la clave de D. Javier, no implicaba dejadez ni descuido, ni negligencia grave. En cualquier caso, al tercero le faltaba un dato que fue facilitado por la propia empleada de la entidad mercantil. La empleada reconoció en sede penal que no cumplió las directrices de seguridad del banco. Además, la propia entidad se dirigió a la Policía y puso en su conocimiento la operativa fraudulenta, que era común en entidades de la misma Comunidad Autónoma, por lo que la propia entidad era conocedor de la existencia de fraudes semejantes.
No se comprobó la identidad del tercero que solicitó la información. Por lo que, “por mucho que se hubiesen obtenido de manera fraudulenta los datos de clave del Señor Javier o el número de pasaporte del mismo, el fraude no se habría podido cometer si no se lo hubiese dado la firma electrónica. Por ello no puede incluirse la conducta de los demandantes en esa negligencia grave de la que habla la Ley de Servicios de pago, negligencia o culpa que está cercana al dolo…”.
El TS en sentencias de 12 de agosto de 1993, 24 de junio de 1999 y 14 de junio de 2006, determinó que: “la facultad del asegurador de rechazar el siniestro y de liberarse de la obligación de indemnizar solamente puede ejercitarse en caso de que en la declaración previa de riesgos haya mediado dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro (…) la determinación de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se debe a culpa grave, es de libre apreciación del tribunal sentenciador, versando sobre la aplicación de conceptos jurídicos, estos han de resultas de los hechos, conductas y circunstancias que el órgano judicial fija y valora ”.
No se acreditó la existencia de culpa grave por parte de los titulares de la cuenta.
Para concluir, la Audiencia contempló el esfuerzo argumentativo de la demandada apelante en “reinterpretar” las manifestaciones y disposiciones de los testigos y demandantes. Determinó la Audiencia que, tal proceder no resultaba ajustado a derecho. Añadió que “la valoración de las pruebas es función reservada a los tribunales de instancia y el Tribunal Supremo tiene declarado de forma reiterada que la valoración de la prueba es función soberana y exclusiva de los órganos judiciales de instancia”. Prevalece la valoración de las pruebas realizadas por los órganos judiciales por ser más objetivas que la de las partes, a las que les está vedada toda pretensión relativa a sustituir el criterio subjetivo de los jueces por el suyo propio. Señaló la Audiencia que no era factible realizar, como hizo la mercantil, una nueva valoración “pro domo súa” de la prueba testifical e interrogatorios de parte para tratar de demostrar que la mercantil había actuado conforme a la ley.
Por todo ello, la Audiencia desestimó el recurso. Condenó en costas a la parte apelante.
Conclusiones
A las entidades financieras, como comerciantes expertos, se les exige una diligencia y cuidado especial, superior a la diligencia media de un buen padre de familia. La infracción de este deber de diligencia supone un incumplimiento contractual por parte de la entidad, que conlleva la obligación de indemnizar por los daños y perjuicios causados al cliente.
