Para el Tribunal Supremo, el error sobre los términos de cancelación del swap es esencial, y puede llevar a la anulación del contrato de permuta financiera.
Así lo ha expresado en su Sentencia del Pleno (que por tanto constituye jurisprudencia directamente aplicable) de 15 de septiembre de 2015.
La empresa Original Packages S.L. (“OP”) interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Santander, pidiendo la nulidad de un contrato marco de operaciones financieras firmado en el año 2005, dentro del cual se habían ido encadenando hasta cuatro contratos de permuta financiera o “swaps”, sobre la base de la existencia de un error provocado por la falta de información suficiente, adecuada y clara.
La empresa, tenía un préstamo hipotecario de 900.000 euros y un crédito ICO de 300.000 euros. Por iniciativa del banco se le ofreció un primer swap que luego fue sustituido por otros tres contratos. Dichas cancelaciones y firmas de nuevos swaps fueron realizadas siguiendo las instrucciones del banco.
En el anexo de los contratos swap se establecía la siguiente cláusula relativa a la cancelación:
“El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En ese caso tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estar determinado por las condiciones del mismo en ese momento”.
Cuando se intentó cancelar el último swap, el banco comunicó que el coste de cancelación sería de 249.706 euros.
El Juez de Primera Instancia núm.4 de Bilbao dictó sentencia en diciembre de 2011 en la que se estimaba íntegramente la demanda. Consideró acreditado que no se había informado a la demandante de forma clara, completa y precisa del alcance y las consecuencias de todas las cláusulas de los swaps.
El banco recurre y la Audiencia Provincial estima el recurso y absuelve al banco. Para la Audiencia, el deber de información no obligaba a proporcionar estudios sobre la previsión futura de la evolución de los tipos de interés y por tanto, considera en los swaps concertados, no se infringió dicho deber del banco.
Así que “OP” presenta recurso de casación ante el Tribunal Supremo alegando la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y 79 bis de la Ley 47/2007: falta de información de las previsiones del banco para los Swaps y de los costes de cancelación.
La Sala, indica que no se pudo infringir el art. 79 bis LMV porque no estaba vigente cuando se acordaron los Swaps.
En cuanto al deber de información, destaca que:
“(….).. los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza”.
Para el Tribunal Supremo, el representante legal de la sociedad contratante del Swap, tenía conocimientos adecuados sobre el mercado financiero, pues además de estos cuatro swaps, había concertado operaciones similares con otras entidades financieras. No se percibe error vicio en base al desconocimiento de la evolución que iban a tener los tipos de interés. La incertidumbre sobre la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap y en este caso hubo liquidaciones tanto a favor como en contra del cliente.
Sin embargo, sí se aprecia error en cuanto al coste de la cancelación de los Swaps: Del propio contrato, no se podía deducir cuanto podría costarle al cliente la cancelación de los swaps. No lo sabían siquiera los empleados del banco.
Considera que el coste de cancelación puede formar parte de las condiciones que inciden sustancialmente en la causa del negocio. Indica literalmente:
“El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume”.
Y más adelante indica:
“A la vista de los previos contratos y de la parquedad al respecto del contrato de Swap, el desconocimiento de que la cancelación anticipada del Swap podía reportarle un coste como el que le liquidó el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa la cancelación. Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y a tenor de cómo se habían desarrollado las cancelaciones de los anteriores, está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso”.
En definitiva, la falta de información sobre los costes de cancelación del swap “afecta a un elemento esencial del negocio” y puede determinar la existencia de un consentimiento viciado por error.
Se estima el motivo, y se anula solamente el cuarto swap, pues se considera que solamente éste está afectado por el error vicio.
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