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Swaps: Las alegaciones del Banco

abogado swap

 

 

 

 

 

En las demandas por contratos de swap o permuta financiera, los bancos suelen alegar los siguientes argumentos en su defensa.

 

Teoría de los actos propios

El banco alega esta teoría por la cual una persona no puede ir contra sus propios actos. No puede ser “incoherente” con su comportamiento por que esto sería contrario al principio de buena fe y al de seguridad jurídica. Viene del latin  “Venire contra factum proprium non valet».

Si el cliente no reclamó ante liquidaciones positivas o no reclama durante un tiempo después de recibir liquidaciones negativas, el banco entiende que está aceptando el contrato.  Sin embargo, este hecho no supone un acto de conocimiento y de aceptación del Swap:

El T.S. en sentencia de 23-11-2004 establece que “Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado o concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción”.  Es decir, el principio general del derecho, basado en la confianza y la buena fe que exige el artículo 7 del Código Civil, no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen un carácter ambiguo o incorrecto (sentencias de 9 de mayo de 2000, 23 de julio y 21 de diciembre de 2001, 25 de enero y 26 de julio de 2002 y 23 de mayo de 2003) o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico (sentencias de 9 de mayo de 2000, 15 de marzo y 26 de julio de 2002 y 23 de mayo de 2003 del Tribunal Supremo).

 

En este sentido, se pronuncia también la AP de Oviedo, S.4ª en ST de 22 de febrero de 2011: “el que se cuestionen la validez del contrato a partir del momento en que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de estos productos y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión”.

 

Cláusulas de advertencia de riesgos y cláusulas de exoneración:

El banco incluye habitualmente en los contratos cláusulas por las que el cliente afirma que conoce y asume los riesgos derivados de la contratación del producto: Frente a esta afirmación del banco, la respuesta es que el cliente sólo puede conocer los riesgos que se le explican y no puede asumir los que no le han informado.  Además, no implica que el cliente vaya a aceptar cualquier tipo de cargo o liquidación sino que solamente lo son aplicables aquellos que el banco pruebe que le fueron explicados.

 

Desconocimiento de la perspectiva del euribor:

El banco dice que no se sabe cual va a ser la tendencia el euribor y que por tanto, no hay ninguna obligación de dar informaciones sobre ello. Hay multitud de sentencias en las que se indica que el banco debe explicar las perspectivas del tipo de interés. Además, los bancos son los que mejor saben lo que va a pasar con los tipos de interés. De hecho, publican estudios en los que se suele indicar las previsiones del euribor.  Se da la circunstancia de que el servicio de estudios del banco decía que los tipos iban a bajar, y la oficina estaba colocando swaps de manera que la bajada iba a producir grandes perjuicios a los clientes. ¿Es esto buena fe?

 

Normativa aplicable:

El banco intentará alegar que no se aplica la normativa MIFID: La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha confirmado la legalidad de la O.M. EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que regula las obligaciones de información adicional en los casos de que un producto de inversión de cobertura de riesgos se ofrezca a los clientes en relación a un préstamo concedido por la entidad: En consecuencia, deben cumplirse tanto los deberes de información de la Ley del Mercado de Valores como el deber de información adicional recogido por el artículo 24 de la EHA/2899/2011.

 

Demanda del producto por parte del cliente:

El banco dice que lo pidió el cliente: En la gran mayoría de los casos, el cliente no tenía ni idea de lo que era un Swap. Ahora se ha hecho bastante “ruido” con el tema, pero si nos situamos en los años 2007, 2008 o 2009 y el perfil es un particular o una PYME, seguro que no sabía lo que era un Swap: No iban al banco a pedir un Swap: Era el banco el que lo aconsejaba como una “cobertura” para evitar pagar más y poder cumplir con su hipoteca o leasing.

 

Cualificación del cliente en productos de inversión: 

El banco alegará que el cliente tenía conocimientos suficientes para entender el producto. Especialmente en casos de PYMES, dirá el banco que los administradores deben conocer lo que es un swap o tienen la posibilidad de conocerlo utilizando a sus asesores.  El que alguien sea administrador de una pyme, no le da automáticamente conocimientos para comprender productos financieros complejos. Hay que tener cuidado en caso de que el cliente pueda tener otros swaps con otras entidades.

 

Sobre la cancelación anticipada:

Se dijo que la cancelación anticipada se produciría a precios de mercado y que no se podía saber en el momento inicial. El banco no conoce cual sería el coste de cancelación en el futuro, pero si que tiene la obligación de explicar de forma comprensible, las pérdidas que puede suponer, poniendo distintos escenarios de tipos para el euribor.  La información de cómo se calcularía el coste de cancelación, debe ser anterior a la firma del contrato, y no cuando se solicita la cancelación.  Se trata de una cláusula esencial para el contrato y es muy importante hacer hincapié en ella para conseguir la estimación de la demanda.

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