La falta de información permite presumir el error en los Swaps anteriores o posteriores a la normativa MiFID.
En ambos casos, la entidad financiera venía obligada a informarse sobre el perfil del cliente y a informarle sobre los riesgos y la naturaleza del producto y los costes de cancelación. En los swaps post MiFID sería necesario realizar el test de idoneidad o conveniencia. Pero más allá de este requisito, la obligación de suministrar una información adecuada es prácticamente idéntica.
En esta entrada, nos centramos en los swaps pre MiFID. La falta de información por la entidad financiera permite la anulación del contrato por apreciarse el error en el consentimiento de los clientes. En su Sentencia de 31 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo reitera la doctrina sobre la anulación de contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la normativa MiFID. En esta línea cabe citar como más recientes las de 30 y 24 de marzo de 2017.
La Sentencia de 31 de marzo de 2017 tiene los siguientes antecedentes de hecho: En julio y octubre de 2006, las mercantiles Electricidad R. Puerta S.A. y Matilde Jiménez Tarifa S.L. celebraron con Banco Español de Crédito S.A. dos permutas financieras (o “swaps”), por importes de 600.000 € y 1.000.000 € respectivamente.
La evolución del EURÍBOR determinó que Electricidad R. Puerta S.A. y Matilde Jiménez Tarifa S.L. sufrieran cuantiosas liquidaciones negativas. Así que ambas entidades formularon demanda contra Banco Español de Crédito S.A. solicitando que se anularan ambos contratos de permuta financiera por haber sufrido error en el consentimiento.
Esa demanda fue estimada íntegramente por el Juzgado de Primera Instancia N.º 06 de Badalona en sentencia de 12 de diciembre de 2011.
Contra ella, Banco Español de Crédito S.A. interpuso recurso de apelación, que fue estimado por la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 30 de abril de 2013. A juicio de la Audiencia Provincial, las entidades habían dispuesto de información suficiente respecto de la esencia y riesgos que comportaban los contratos de permuta financiera porque:
1) El propio contrato indicaba que el cliente era consciente de los riesgos del producto;
2) Las empresas tenían un asesor fiscal y laboral externo al que solían acudir; y
3) El administrador de ambas empresas tenía cierta experiencia en el tráfico mercantil, y debió haber actuado con la diligencia que le era exigible.
Contra esa decisión, ambas entidades interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que lo estima, fundamentalmente sobre las siguientes razones:
Para empezar, el Tribunal Supremo recuerda que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.
Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y continúa indicando que es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.
En el caso de los contratos de permuta financiera o “swaps”, la anterior obligación se traduce, fundamentalmente, en que la entidad financiera debería haber informado a sus clientes sobre la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas y de un elevado coste de cancelación. Ello no significa que la entidad financiera deba adivinar la evolución de las condiciones de mercado, pero sí debería haber ofrecido al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
Desde ahí, el Tribunal Supremo vuelve a reiterar que el incumplimiento de dicho deber de información puede provocar que se presuma el error de quien contrató con el déficit informativo y además, que dicho error tenga el carácter de excusable, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y la existencia de declaraciones de ciencia predispuestas, o el hecho de que el administrador de las entidades tuviera experiencia en el tráfico mercantil, no constituyen circunstancias de entidad suficiente como para desvirtuar esa presunción de error excusable, como indica la STS N.º 179/2017, de 13/03/2017.
Ello fue lo que, en definitiva, ocurrió en el caso que ocupa esta entrada. Por esas razones, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, confirmó la sentencia de primera instancia, que anuló ambos swaps y ordenó la recíproca restitución de todo lo pagado con sus intereses legales, con condena en costas al banco.
