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En las sociedades limitadas, los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, van a responder solidariamente frente a la propia sociedad y a sus acreedores de la realidad y la valoración de las aportaciones que hagan figurar en la escritura.
A continuación publicamos el trabajo de Rafael Juan Juan Sanjosé, Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.
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Valoración de las aportaciones no dinerarias en las Sociedades de Capital
Rafael Juan Juan Sanjosé
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón
Índice
1.- Valoración de las aportaciones no dinerarias.-
1.1.- Jurisprudencia.-
2.- Responsabilidad por las aportaciones no dinerarias.-
1.- Valoración de las aportaciones no dinerarias.-
El TRLSC establece un régimen para la valoración de las aportaciones no dinerarias, el cual viene regulado en el Capítulo II del Título III de dicho texto legal (arts. 67 a 72).
Es necesario establecer un valor exacto y auténtico con criterios objetivos y seguros de dichas aportaciones no dinerarias, puesto que de esta valoración va a depender la cifra final del capital social, así como la cuota de participación de cada socio en la sociedad.
El artículo 67 TRLSC exige para las sociedades anónimas, independientemente del valor económico o naturaleza de los bienes aportados, que se efectúe un informe por uno o varios expertos con competencia profesional, designados por el registrador mercantil del domicilio social, en cual contendrá la descripción de la aportación, así como su valoración y los criterios efectuados para realizarla, con el pronunciamiento de si se corresponde con el valor nominal y en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida.
Únicamente van a quedar excluidas de este régimen (art. 69 TRLSC), las aportaciones que consistan en bienes mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial, o cualquier otro regulado, y las que seis meses antes a su aportación hubieran sido valoradas por un experto independiente no designado por las partes.
Cuando se den las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 69 TRLSC, la sociedad, según establece el artículo 70 del mismo texto legal, deberá sustituir el informe del experto, por un informe de los administradores de la misma en el cual se describirán los bienes aportados, valorándolos según las exigencias determinadas por la Ley.
En cuanto a la responsabilidad del informe efectuado por el experto independiente, el artículo 68 TRLSC, establece que éste responderá frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores de los daños causados por la valoración, y quedará exonerado si acredita que ha aplicado la diligencia y los estándares propios de la actuación que le haya sido encomendada, prescribiendo la acción de responsabilidad a los cuatro años de la fecha del informe.
En el artículo 71 TRLSC se prevé la obligación de la publicidad de los informes realizados tanto por los expertos independientes, como por los administradores societarios, el cual deberá depositarse en el Registro Mercantil en el plazo máximo de un mes desde la efectiva aportación, adjuntándose a su vez, como anexo a la escritura de constitución o aumento de capital.
Finalmente el artículo 72 TRLSC, establece ciertas reservas respecto a las adquisiciones que la sociedad realice durante los dos años siguientes a la inscripción de la escritura constitucional, cuando éstas superen el 10 % del valor del capital social (exceptuándose las adquisiciones de bienes que entren dentro de la operativa normal de la sociedad), exigiendo un informe específico a fin de justificar su idoneidad, el cual será puesto en conocimiento de los accionistas con la convocatoria de una Junta General.
La finalidad de esta cautela es evitar la “fundación retardada”, es decir que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas, evitando todo el régimen y controles establecidos para éstas.
En cuanto a la Sociedad Limitada, el legislador no ha previsto el régimen de valoración anteriormente expuesto, tal vez con el fin de evitar costes en cuanto a la constitución de este tipo social. No obstante lo que se hace es establecer un régimen de responsabilidades que pasaremos a estudiar en el siguiente epígrafe.
1.1.- Jurisprudencia.-
STS Sala 1ª – 14-9-2007 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Francisco Marín Castán: Nombramiento de experto independiente.
El nombramiento del experto independiente a fin de realizar la valoración de las aportaciones no dinerarias, no deberá realizarse por el socio aportante, sino por la propia sociedad.
“…El tercer motivo del recurso, fundado en infracción del art. 38 LSA en relación con los arts. 338, 342, 346 y 348 RRM por no haberse solicitado el nombramiento de un experto independiente por la junta de accionistas de la sociedad demandada ni por su Consejo de Administración ni por el propio actor hoy recurrente, ha de ser desestimado por su falta de consistencia, pues en manifiesta contradicción con el apartado 2 del propio art. 338 RRM citado como infringido el alegato del motivo sostiene, como argumento esencial, «que quien debe solicitar el nombramiento de experto independiente es el propio aportante, pues es la única manera de que el aportante, una vez conocido quién es el experto, pueda recusarlo si existe causa legítima para ello».
En realidad no se pudo infringir el apdo. 2 del art. 338 RRM porque en el caso examinado la solicitud de nombramiento de un experto independiente no debe entenderse hecha sino por la propia sociedad, como el precepto exige, ya que la instancia la suscribió una persona física con facultades para presentarla en el Registro Mercantil, y el hecho de que la solicitud tenga una fecha anterior al acuerdo del Consejo de Administración sobre la ampliación del capital social mediante aportaciones no dinerarias carece de relevancia alguna, ya que tanto el nombramiento del experto como su informe fueron sobradamente conocidos por todos los interesados, incluido el hoy recurrente, desde el citado acuerdo del Consejo de 28 de abril de 1997 hasta la junta general de 23 de diciembre siguiente, pasando por las intermedias de 23 de junio y 29 de julio del mismo año, de suerte que se cumplió la esencia del art. 38.1 LSA, también citado como infringido, puesto que las aportaciones no dinerarias efectivamente fueron objeto de informe elaborado por un experto independiente designado por el Registrador Mercantil, y el hoy recurrente tuvo oportunidad tanto de recusar al nombrado como de cuestionar su informe…”
STS Sala 1ª – 7-3-2006 – Fundamentos de Derecho 4º – Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel: Valoración de la aportación de rama de actividad.
Para efectuar la valoración de una aportación no dineraria de rama de actividad, no se debe limitar a aplicar criterios meramente contables, sino que es preciso tener en cuenta otros aspectos ajenos a la contabilidad que pueden repercutir en un aumento de valor de dicha participación, como puedan ser clientela, expectativas, fondo de comercio, etc…
“…En el motivo cuarto de su recurso, que se examina en primer término porque en él se localiza la cuestión esencial del conflicto, las demandadas denuncian la infracción del referido artículo 115.1 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. Niegan, en definitiva, la existencia de la lesión de los intereses de la sociedad afirmada en la sentencia recurrida.
Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que la aportación no dineraria impugnada provocó una modificación cualitativa del patrimonio de «J., S.A.», mediante la sustitución de los elementos componentes de la rama de actividad aportada por los valores mobiliarios recibidos en contraprestación. Por lo demás, la posición de los socios de «J., S.A.», entre ellos, la de las actoras, no integradas en el grupo de control, quedó inalterada. No cabe hablar, por lo tanto, de dilución de los derechos de la minoría, como consecuencia de lo decidido por la mayoría de control. En efecto, salvo por las consecuencias derivadas del cambio de objeto de la sociedad aportante, que no ha sido impugnado por ilegal o contrario a los estatutos, las posibilidades de control de la actividad de «J., S.A.» que tenían las demandantes fueron las mismas antes y después de la operación.
Procedería, según ello, acoger el motivo, de no ser procedente examinar la cuestión desde otro punto de vista, ya que la conocida como regla de la equivalencia de resultados excluye la posibilidad de estimar un recurso cuando, pese al éxito de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos (sentencias de 4 de julio de 1984, 9 de febrero de 1988, 9 de marzo de 1988, 9 de septiembre de 1991, entre otras muchas).
Hay que indicar que se trata del punto de vista más congruente con los planteamientos expuestos en la demanda, en la que las actoras denunciaron la aplicación de un método de valoración de la aportación de rama de actividad que era apto para causar lesión a los intereses de «J., S.A.», la cual, según alegan, no recibió a cambio las participaciones correspondientes a su valor, calculado no según criterios reales, sino meramente contables, esto es, reflejados en la contabilidad de la sociedad, sin incluir elementos ajenos a la misma que hubieran incrementado la contraprestación recibida.
En efecto, el que se hubieran respetado en la valoración, regida por criterios estáticos, los principios rectores de la contabilidad, así como las normas fiscales, no justificaba prescindir, como evidencian las normas que rigen las operaciones de fusión (artículo 235.b del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) y escisión (artículos 254 y 255), del valor real de la aportación, único adecuado cuando se utiliza un instrumento jurídico que permite la transmisión de una empresa. Valor real que, por más que pueda ser calculado por diversos métodos, imponía tomar también en consideración ciertos elementos de la empresa aportada, como la clientela, las expectativas y, en general, el fondo de comercio, con relevancia económica suficiente para no ser excluidos, cuando se trata de determinar, lo más exactamente posible, la equivalencia entre aportación y contraprestación recibida, en participaciones, por la aportante.
Esa probada omisión de una valoración, ajustada a criterios reales, de elementos integrantes de la rama de actividad como los mencionados significó para «J., S.A.», que compartía con otros socios, desde la ejecución del acuerdo impugnado, la condición de titular de las participaciones sociales en que se dividía el capital de «Tejidos R., S.L.», un menor poder y unas inferiores posibilidades de beneficios que los que le hubieran correspondido de haber sido valorada adecuadamente la aportación. Del mismo modo que significó para los otros socios de la beneficiaria un provecho evidente correlativo.
El recurso no puede ser estimado por este motivo…”
2.- Responsabilidad por las aportaciones no dinerarias.-
La sección 1ª del capítulo III del título III del TRLSC, establece un régimen especial de responsabilidad por la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias, en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, el cual por su rigor, va a favorecer una valoración adecuada de los bienes aportados, permitiendo a su vez la subsanación de la insuficiencia patrimonial de la sociedad, fruto de la excesiva valoración de los bienes aportados al capital social.
Para ello el artículo 73 TRLSC determina que los fundadores, las personas que ostentaran la condición de socio en el momento de acordarse el aumento de capital y quienes adquieran alguna participación desembolsada mediante aportaciones no dinerarias, van a responder solidariamente frente a la propia sociedad y a sus acreedores de la realidad y la valoración de las aportaciones que hagan figurar en la escritura.
Esta exigencia de responsabilidad va a producir que las personas que puedan responder solidariamente, tengan que tener un especial cuidado y diligencia respecto a dichas aportaciones, verificando por un lado que realmente han sido aportadas y en segundo lugar la valoración que en la escritura ha sido reflejada.
El hecho de que respondan todos los fundadores y no sólo aquellos que han realizado este tipo de aportación, tiene su explicación en que en la escritura fundacional todos ellos han debido prestar su consentimiento, tanto a la realidad como a la valoración de las aportaciones realizadas, siendo este mismo criterio el que explica la responsabilidad que deriva el citado artículo respecto de los socios que lo son al tiempo del aumento de capital, salvo el supuesto que hayan hecho constar en el acta de la Junta de ampliación su oposición al acuerdo de aumento o a la valoración dada a dicha aportación (art. 73.2 TRLSC).
Por último la Ley hace responsables a su vez a aquellos que adquieran las participaciones cuyo desembolso se haya efectuado mediante la aportación no dineraria, motivo por el cual han de ser muy cautos respecto a la adquisición de las mismas, y deben proceder con la diligencia debida, comprobando la realidad y la valoración de éstas mediante los datos obrantes en el Registro Mercantil.
El párrafo tercero del artículo 73 TRLSC establece una nueva responsabilidad respecto a los administradores de la sociedad en caso de que se efectúe el desembolso no dinerario en una ampliación de capital, respondiendo por la diferencia entre el valor real y el que hubieran establecido en el informe que hayan emitido (ver art. 300.1 TRLSC).
En cuanto a la legitimación activa para exigir las responsabilidades anteriormente descritas, viene establecida en el artículo 74 (1) TRLSC, prescribiendo la posibilidad de su ejercicio a los cinco años desde el momento efectivo de la aportación (art. 75 TRLSC).
Para finalizar, el artículo 76 TRLSC establece una exclusión de responsabilidad para los socios cuyas aportaciones no dinerarias hayan sido sometidas a valoración pericial conforme a lo previsto para las sociedades anónimas.
Aunque el precepto sólo determine la exclusión de responsabilidad para el socio aportante, la corriente doctrinal mayoritaria (2) defiende que debe ser extendida para todos los sujetos que refiere el artículo 73.
En lo que se refiere a la responsabilidad en las sociedades anónimas, independientemente de lo referido en el epígrafe anterior, el artículo 77 TRLSC, prevé que los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las aportaciones sociales y de la valoración de las no dinerarias, añadiendo que la responsabilidad de los fundadores alcanzará a las personas por cuya cuenta hayan obrado éstos.
Rafael Juan Juan Sanjose
Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Castellón.
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Notas:
(1) Artículo 74. Legitimación para el ejercicio de la acción de responsabilidad
1.-La acción de responsabilidad deberá ser ejercitada por los administradores o por los liquidadores de la sociedad. Para el ejercicio de la acción no será preciso el previo acuerdo de la sociedad.
2.- La acción de responsabilidad podrá ser ejercitada, además, por cualquier socio que hubiera votado en contra del acuerdo siempre que represente, al menos, el cinco por ciento de la cifra del capital social y por cualquier acreedor en caso de insolvencia de la sociedad.
(2) AURELIO MENÉNDEZ y ÁNGEL ROJO, “Lecciones de Derecho Mercantil” – 8ª Edición – Cizur Menor (Navarra) – Año 2010- Ed. Aranzadi, S.A. – Lección 14 (Juan Luis Iglesias y Javier García de Enterría) – página 427
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