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El Tribunal Supremo rechaza las alegaciones de actos propios, confirmación o convalidación de los Swaps.
En el «check-list» de las defensas de las entidades financieras en las reclamaciones sobre permutas financieras o swaps, figura habitualmente la alegación de la existencia de actos propios, o de que el contrato ha sido confirmado o convalidado por el cliente.
El Alto Tribunal se ha pronunciado al respecto de forma reiterada estableciendo una doctrina que ofrece pocas dudas y que rechaza dichas alegaciones. Parte de esta doctrina se argumenta en su Sentencia de 16 de marzo de 2016, aunque nos referiremos a otras sentencias igualmente recientes para dar una perspectiva sobre la materia. En su caso, las negritas y subrayados son nuestros.
Los criterios principales serían los siguientes:
1.- La confirmación exige un conocimiento inequívoco de la causa de nulidad:
STS 16 de marzo de 2016:
«[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, la confirmación expresa o tácita debe realizarse después de que hubiera cesado la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, lo que no ocurre en este caso. Por eso, no hubo confirmación del negocio, ni expresa ni tácita”.
Y refiriéndose a la STS de 14 de octubre de 1998 añade:
«Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».
2.- El hecho de haber pagado las liquidaciones negativas, haber cancelado el contrato, o haber contratado sucesivamente varios swaps, no constituyen actos propios ni confirman ni convalidan el contrato anulable:
STS 16 de marzo de 2016:
“ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria”.
Dicho criterio es reiterado utilizando la expresión “ni los pagos de saldos negativos” en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2016, 3 de febrero de 2016, 1 de febrero de 2016, 17 de diciembre de 2015, 9 de diciembre de 2015, 4 de diciembre de 2015, 25 de noviembre de 2015, y 10 de noviembre de 2015.
3.- La reclamación habiendo dejado transcurrir un tiempo, no es acto propio:
El Alto Tribunal descarta como constitutivo de acto propio que el cliente se retrase en formular su demanda. Utiliza literalmente la expresión “ni la tardanza en reclamar” en las sentencias de 11 de marzo de 2015, 3 de febrero de 2016, 1 de febrero de 2016, 9 de diciembre de 2015, 4 de diciembre de 2015, 10 de noviembre de 2015.
STS 11 de marzo de 2015:
“ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato”
4.- La cancelación del contrato no lo confirma:
En la STS de 16 de marzo de 2016, se cita la STS de 17 de diciembre de 2015:
“por el hecho de cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, no resultando, así, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil”.
5.- Una negociación con asistencia letrada para la cancelación, tampoco convalida el swap:
STS 16 marzo 2016:
“Además, la aparente negociación con la entidad, con asistencia letrada, no puede tener la virtualidad o el efecto de renuncia a una posible acción de nulidad porque, además de no estipularse nada en tal sentido, las circunstancias especialmente angustiosas motivadas por la situación de impago y ante el real riesgo de un empobrecimiento patrimonial todavía más agravado, impiden sostener que el acuerdo alcanzado estuviera revestido de unas condiciones de igualdad entre las partes aptas para que, en una adecuada aplicación de la doctrina de los actos propios, se generase una situación jurídica que permitiera tener por convalidado un negocio viciado por error en la prestación del consentimiento”.
6.- La percepción de algunas liquidaciones positivas tampoco confirma el contrato:
STS de 3 de febrero de 2016
“Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil «.
STS de 1 de febrero de 2016:
“para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil”.
7.- Para la existencia de actos propios, el cliente debe crear en el banco la expectativa razonable de que no reclamará:
STS de 12 de febrero de 2016:
“En el presente caso, de acuerdo a los antecedentes examinados, no puede sustentarse que la demandante creara una expectativa razonable, para la entidad bancaria, que hubiera de generar para la misma la confianza en una actuación de coherencia posterior por parte de la demandante que descartara cualquier reclamación del producto adquirido”.
En definitiva, en los casos de colocación de contratos de permuta financiera o swaps existe una doctrina suficientemente reiterada, como para considerar como extemporánea la alegación de la existencia de actos propios, confirmación o convalidación.
