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A pesar de que la doctrina sobre la caducidad en los casos de colocación de swaps es prácticamente unánime, las entidades financieras siguen alegándola en sus escritos de defensa.
En esta entrada hacemos un repaso a la jurisprudencia más reciente.
En primer lugar indicaremos nuestros comentarios y a continuación extractaremos algunas de las sentencias que consideramos más relevantes.
De las recientes Sentencias del Tribunal Supremo que abordan el tema (12 de enero de 2015, 7 de julio de 2015 y 16 de septiembre de 2015) podemos distinguir dos líneas interpretativas:
Para las entidades financieras
Las entidades financieras toman literalmente el criterio de que el plazo de caducidad empezará a contar a partir del conocimiento del error. En muchas ocasiones, se pretende que el plazo de caducidad de la acción comience a correr desde la primera liquidación negativa del swap, «dinamitando» el tenor literal del artículo 1.301 del C.Civil y acortando el plazo en perjuicio de los clientes. A mi entender, dicha interpretación es interesada y omite lo que denominaríamos la “exposición de motivos” de la doctrina que en su Sentencia de 12 de enero de 2015. Y ello, en base a los argumentos que aportamos a continuación.
Para los clientes
La interpretación de las defensas de las entidades financieras de que el plazo empieza a correr desde que se tuvo conocimiento del error tiene los siguientes puntos débiles:
1.- Infringe frontalmente el tenor literal del artículo 1301:
“La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:
(….) En los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato”.
El término consumación del contrato, afortunadamente no ofrece dudas para la jurisprudencia en cuanto a que se produce cuando se hayan realizado todas las prestaciones relativas al mismo. (Sala Primera —STS 569/2003, de 11 de junio, STS, Sala 1.ª, de 27 de marzo de 1989 entre otras).
Interpretar que en los casos en los que el error es (presuntamente) conocido antes de la consumación del contrato, el plazo de caducidad puede ser reducido, va en contra del tenor literal de este artículo.
2.- Interpreta de una forma torticera, el sentido que el Tribunal Supremo le da a la caducidad:
No olvidemos, que para situar la doctrina sobre la caducidad en los productos financieros complejos, en su Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, hace una introducción indicando que las normas deben de interpretarse de acuerdo a la realidad social en que deben aplicarse y que la realidad económica se ha tornado mucho más compleja en relación al momento en que se fraguó el artículo 1.301 del C.C. Es decir, en contratos bancarios complejos, si el contrato estuviese ya consumado, y el conocimiento del error fuese posterior a la consumación, el plazo de cuatro años no empezaría a contar sino desde el momento (siempre posterior a la consumación) en el que el cliente hubiese tenido conocimiento del error. Todo ello, para adecuarse a la realidad económica del momento actual y a la complejidad que conllevan algunos contratos financieros.
Así lo expresa literalmente el Tribunal Supremo (subrayado y negrita nuestros) en su Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015:
«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil. »La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881[rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la «consumación del contrato» como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la «actio nata», conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).
»En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».
Es decir, se intenta favorecer al que ha sufrido el error, haciendo que no se inicie el cómputo hasta que no haya un evento que le permita ser consciente del error. O en pocas palabras, si la realidad actual es más compleja, no tiene lógica alguna «acortar» el plazo para reclamar, sino todo lo contrario.
Se opondría a la doctrina del Tribunal Supremo utilizar el momento en el que se pudo tener conocimiento del error, para perjudicar al cliente, acortando el plazo, por debajo del de cuatro años después de la consumación, establecido literalmente por el artículo 1.301 del C.Civil.
3.- Como han apuntado algunas sentencias, no se puede asociar el momento en que se producen liquidaciones negativas con el conocimiento del error.
La existencia de liquidaciones negativas no demuestra que existiese un conocimiento cabal del error por parte del cliente. Y como antes hemos indicado, para el Tribunal Supremo (STS 12 de enero de 2015) se requiere “cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción” (ver extractos de SAP A Coruña sección 3 de 7 de marzo de 2016 y SAP Guadalajara sección 1 de 2 de marzo de 2016-04-28).
4.- Por último, en las demandas realizadas por este tipo de productos, se solicita de manera subsidiaria la indemnización por daños y perjuicios, en base a los incumplimientos de las obligaciones de las entidades financieras, especialmente relativas al deber de información.
En esta acción, no se aplica el plazo del 1.301 CC sino el general de 15 años del código civil (reducido a 5 por la Ley 42/2015 de 5 de octubre de 2015, y debiendo tener en cuenta el régimen de la Disposición Transitoria Quinta). Por lo tanto, si el suplico está bien estructurado, por una u otra vía se conseguirá la satisfacción de nuestro cliente.
En definitiva, desde mi punto de vista, la doctrina emitida por el pleno del Tribunal Supremo en Sentencia del 12 de enero de 2015, sobre la fecha de cómputo de la caducidad en los swaps y cuya finalidad es adaptar el artículo 1301 CC a la realidad actual y a la complejidad de los contratos financieros, establece que el cómputo del plazo de caducidad comienza en la fecha del error si éste es posterior a la consumación. Si el error es anterior a la consumación, el plazo de caducidad empezará a contar a partir de la fecha de consumación, en aplicación literal del artículo 1301 C.C. Habrá que esperar a una Sentencia del Alto Tribunal que clarifique definitivamente el tema.
Recogemos a continuación algunas citas de sentencias que consideramos especialmente relevantes.
STS 16 de septiembre de 2015:
“CUARTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento.
1.- La sentencia de la Audiencia Provincial aborda correctamente la cuestión de cuál es la naturaleza de la nulidad derivada del error vicio del consentimiento, que no es la de una nulidad radical, en la que la acción para exigir su declaración no está sometida a plazo alguno de ejercicio, sino la de una nulidad relativa o anulabilidad. Así lo ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (sentencias núm. 603/2013, de 4 de octubre , y núm. 119/2015, de 5 de marzo , entre las más recientes). El consentimiento no es inexistente. Existe, pero está viciado por el error. El contrato es susceptible de confirmación, expresa o tácita, y asimismo, si la acción de anulación no es ejercitada en plazo, el contrato deviene inatacable por razón del vicio del consentimiento.
En esta clase de nulidad, el ejercicio de la acción está sometida al plazo previsto en el art. 1301 del Código Civil , conforme al cual « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:
[…] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato […]».
2.- Ahora bien, lleva razón la demandante cuando, en su recurso de casación, alega que el momento inicial del cómputo de ese plazo de ejercicio de la acción no es el declarado por la sentencia de la Audiencia Provincial, según la cual la fecha inicial sería la de celebración del contrato, lo que determinaría que la acción de anulación por error vicio del consentimiento estuviera caducada.».
SAP Valencia sección Novena de 30 de septiembre de 2015:
“TERCERO .. La siguiente cuestión a tratar (segundo motivo de recurso) es la caducidad de la acción y la Sala ha de ratificar su rechazo, tal como viene motivado en la resolución apelada con cita de sentencias de esta Sección Novena, cuyo criterio interpretativo del artículo 1301 del Código Civil , está ratificado en la relevante sentencia del Tribunal Supremo del Pleno de 12/1/2015 , cuya doctrina sobre la caducidad ha sido reiterada en la reciente sentencia de 7/7/2015 y es que, al caso, el plazo de cuatro años debe ser iniciado en su cómputo, dado estar en un contrato de tracto sucesivo, desde que se adoptó la medida extraordinaria del canje obligatorio (recompra), momento en que el titular de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es consciente del riesgo de tales productos y aconteciendo ello en mayo-junio de 2013 es evidente que no transcurre el plazo al momento de presentarse la demanda 14/1/2014”.
SAP Valencia sección Séptima de 18 de septiembre de 2015:
“También aduce la caducidad de la acción , que igualmente rechazo remitiéndome a lo indicado en la sentencia de instancia, y la jurisprudencia dictada sobre esta materia si bien respecto de operaciones de compra de otros productos financieros complejos, distinguiendo entre el momento de la celebración del contrato y su consumación.
El rechazo de la caducidad ya se plasmó en la sentencia de la Sección de la que forma parte, SAP, Civil sección 7 del 09 de abril de 2015 (ROJ: SAP V 1414/2015 – CLI:ES:APV:2015:1414), Sentencia: 92/2015 | Recurso: 105/2015 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ, siguiendo el criterio establecido por esta Audiencia Provincial en otras resoluciones como: SAP, Civil sección 9 del 20 de mayo de 2014 (ROJ: SAP V 2388/2014 -ECLI:ES:APV:2014:2388), Sentencia: 149/2014, Recurso: 1093/2013 , Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA. SAP, Civil sección 9 del 17 de abril de 2014 (ROJ: SAP V 2048/2014 – ECLI:ES:APV:2014:2048), Sentencia: 113/2014, Recurso: 886/2013 , Ponente: PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA Que ha sido ratificado por la SAP, Civil sección 9 del 22 de septiembre de 2014 (ROJ: SAP V 4492/2014 – ECLI:ES:APV:2014:4492), Sentencia: 254/2014, Recurso: 168/2014 , Ponente: MARIA ANTONIA GAITÓN REDONDO.
Así en la sentencia del 20 de mayo de 2014 (ROJ: SAP V 2388/2014 se indica: <caducidad de la acción es una cuestión apreciable de oficio, debe ser examinada por este Tribunal aun no habiéndose deducida en la instancia, pero en todo caso debe ser rechazada como ya en numerosas resoluciones esta Sala viene fundamentando ante igual clase de acción, semejante producto de inversión y con la misma entidad comercializadora del producto. Yerra la apelante en la interpretación y aplicación del artículo 1301 del Código Civil , al computar como día inicial desde la data de la perfección contractual, cuando como se ha cansado de decir y razonar esta Sala, es desde la consumación siguiendo el criterio del alto Tribunal. Así como muestra en la sentencia 30/12/2013 (Rollo 658/2013 ) dijimos:
«… conviene señalar que la Sentencia del 11 de junio de 2003 (Tol 276.114) declara que: «Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que «es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que «el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr » desde la consumación del contrato » . Este momento de la «consumación» no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.»>>
También se alude a esta cuestión en el AUTO del TS, Civil sección 1 del 20 de mayo de 2015 (ROJ:ATS 3830/2015 – ECLI:ES: TS:2015:3830A), Recurso: 1269/2014 , Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN)
Y en la Sentencia del Tribunal Supremo, la Sección 1 del 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015 – ECLI:ES: TS:2015:254), Sentencia: 769/2014, Recurso: 2290/2012 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, relativa a un seguro de vida, indica que: <Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :
«Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que «el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo», y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que «la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó» ».>>”
SAP A Coruña sección 3 de 7 de marzo de 2016:
“En el caso sometido a la consideración de esta alzada, desconociéndose incluso las fechas en que la demandante/recurrente tuvo cabal conocimiento de lo erróneo del producto contratado, pues desde luego no puede considerarse como tal una o varias liquidaciones negativas, para comprender sin más la complejidad del producto contratado, la caducidad no puede ser apreciada. Cualquier duda al respecto que pudiera existir, como indica la jurisprudencia clásica del T.S., no puede ser interpretada ampliamente, al estar ante una institución no basada en parámetros de justicia material, debiendo probarla quien la alega.
La sentencia de la sección IV de esta Audiencia Provincial de 16 de julio de 2.015 entendió que en un contrato swap la consumación solo tendría lugar cuando se lleve a cabo su cancelación anticipada o cuando llegue su vencimiento definitivo habiéndose devengado y pagado todas las liquidaciones previstas. En definitiva, cualquiera que sea la perspectiva de análisis la caducidad no se habría producido».
SAP Guadalajara sección 1 de 2 de marzo de 2016-04-28:
“SEGUNDO.-De la caducidad de la acción. Según el apelante, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de enero de 2015 , el día que sirve de inicio para computar el plazo de caducidad es la fecha en que se conoció el error. Con fundamento en ello, se dice que la parte conoció el error en el año 2009, pues en dicha fecha no se pago el primer cupón, y desde entones debió de conocer los riesgos del producto. Pues bien no se comparte tal afirmación. Siguiendo el argumento del apelante, una cosa es un posible incumplimiento, el no pago de los cupones en el año 2009, y otra distinta, conocer lo que se ha contratado, que es lo que determina el vicio en el consentimiento.”
