Banca privada: ¿Puedo reclamar por mis pérdidas?

  

Hay clientes que mal asesorados por los servicios de banca privada de bancos y gestoras han perdido una gran parte de su inversión. Aunque tuviese un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión ¿se puede reclamar por las pérdidas incurridas?

 

 

El Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 2013  nos abre el camino a la reclamación  por estas pérdidas con posibilidades de éxito, siempre que se den determinadas circunstancias.

  

Un matrimonio tiene un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, con un banco español.  Su perfil de riesgo era “muy bajo”.  Sin embargo, el banco les sugiere invertir en participaciones preferentes de Lehman Brothers, un producto complejo y de riesgo elevado. Tan elevado como que en el año 2008 pierden la totalidad de la inversión. El matrimonio no se conforma con las excusas del banco y lo demanda por incumplimiento culposo.

 

Si el perfil de los clientes era de riesgo muy bajo, y el banco les coloca un producto de alto riesgo, el banco ha incumplido claramente su obligación de buena fe, y de información suficiente, completa, clara y precisa y por tanto, es responsable por los daños sufridos.

 

Entrando con más profundidad en aspectos jurídicos, se indica que el contrato de gestión discrecional de cartera de inversiones, es esencialmente un contrato de mandato o comisión mercantil. Es un contrato que se basa en la confianza del cliente que otorga amplias facultades al banco para realizar por cuenta del inversor, las operaciones que considere más oportunas.  Pero no a su libre albedrío, sino que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora en el contenido del contrato.

 

Y así, el artículo 1719 del Código Civil dice:

Artículo 1719

En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante.

A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

Por otra parte, los artículos 254 y 255 del Código de Comercio establecen:

 

Artículo 254

El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.

Artículo 255

En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.

Mas si estuviera autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuera posible la consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión, comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su conducta.

A mayor abundamiento, la sentencia dice que la Directiva 2004/39/CE MIFID, aunque no estaba vigente en el momento en que se firmó el contrato, debe ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la gestora de las inversiones, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha indicado expresamente, que los jueces están obligados a interpretar el derecho interno con la directiva aunque no haya habido transposición.

 

Por otra parte, el artículo 79.1.e) de la Ley del Mercado de Valores en su redacción vigente cuando se celebró el contrato, y la normativa reglamentaria que lo desarrollaba (RD 629/1993, OM de 25 de octubre de 1995 y OM de 7 de octubre de 1999), exigían un especial deber de información.

 

El incumplimiento del deber de información hace que el banco sea responsable de la pérdida.

 

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