El Juzgado de Primera Instancia de San Sebastián ha declarado la nulidad de la orden de compra de unos Bonos estructurados autocancelables de Barclays en sentencia de 23 de mayo de 2014.
El demandante había suscrito el 23 de enero de 2008, un bono estructurado comercializado por Barclays que tenía como subyacente una cesta de acciones compuesta por RBS, Banco Santander y BBVA, por la cantidad de 29.123 euros. Se solicita la nulidad por incumplimiento de normas imperativas (art. 6.3 del C.C.), anulabilidad por vicios del consentimiento (art. 1265 del C.C.), resolución del contrato (art. 1124 C.C.) e indemnización de daños y perjuicios por cumplimiento negligente de las obligaciones (1101 C.C.).
El banco por su parte, alega caducidad de la acción, que es rechazada por el juzgador, por que el plazo de 4 años del artículo 1301 debe contarse desde que el contrato deja de surtir efectos y no desde la fecha de contratación (citando la SAP Valencia S-9 de 11 de julio de 2011). También dice en su defensa que el producto se explicó correctamente.
Según el informe del perito, la pérdida con el producto había sido del 90,5%. Los actores no cumplían con los requisitos necesarios para contratar ese producto, ya que era necesario para evaluarlo ser un experto financiero. Al contratar el bono, se valoraba al 91.7%, y la diferencia hasta el 100% se la quedaban Morgan y Barclays. Esto no es ilícito, pero debe comunicarse al cliente a tenor de lo dispuesto en el art. 70.4 de la LMV. El producto incorpora como derivados opciones sobre las tres acciones subyacentes, que vende el cliente. De esta manera, el riesgo lo soporta solamente el cliente y no el banco. Además, en el momento de la contratación, se sabía que RBS estaba expuesto a los riesgos de hipotecas supbrime de Estados Unidos de América, cuestión que estalló en verano de 2007, y sin embargo el producto se contrata 6 meses después, momento en que ya se sabía que RBS tenía un gran riesgo por este motivo. Respecto a la rentabilidad del 16% dice que es engañoso, por que requiere que ninguna de las tres acciones subyacentes caiga por debajo del 50%, caso que sí se dio aquí.
Para el juzgador, no hubo asesoramiento.
Se descarta la necesidad de un litisconsorcio pasivo necesario, citando la SAP Baleares de 5 de marzo de 2013 que dice que no “exigible al inversor minorista que se dirija directamente contra la entidad emisora del fondo cuando el intermediario ha incumplido las obligaciones que le correspondían”.
No se contempla la existencia de nulidad radical ex art. 6.3 del C.C.
En cuanto al error vicio del consentimiento, se considera que se vendió un producto complejo e inadecuado a un cliente minorista no profesional, que requería una explicación exhaustiva de sus características y riesgos que no se dio en este caso.
La existencia de una cláusula de exoneración, que se forma por un conocimiento erróneo derivado de la propia actividad de la entidad bancaria, no tiene efecto alguno. El error se considera esencial y excusable y existe un nexo causal entre el error padecido y la decisión de contratar.
En definitiva, se estima la demanda, se declara la nulidad de la orden condenando al banco a la devolución del principal, con intereses legales desde la fecha en la que se suscribió el producto y al pago de las costas.
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