El Tribunal Supremo ha declarado la abusividad de un buen número cláusulas diversos contratos del Banco Popular y BBVA.
La Sentencia de 23 de diciembre de 2015, recoge cláusulas declaradas nulas de ambas entidades financieras. Se trata de una sentencia muy extensa, por lo que en esta entrada nos centraremos en la nulidad de la cláusula suelo en el Banco Popular y en otro post, comentaré lo relativo al BBVA.
La Organización de Consumidores y Usuarios presentó una demanda ejercitando la acción para la cesación de una serie de cláusulas abusivas insertas en préstamos hipotecarios así como en otros contratos bancarios del BBVA y del Banco Popular.
En lo que respecta al Banco Popular, se trataba de las siguientes condiciones:
Del contrato de préstamo hipotecario:
a) Límites a la variación del tipo de interés aplicable
b) Redondeos del tipo de interés aplicable
c) Revisión del interés pactado
d) Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservación y efectividad de la garantía
e) Obligaciones de la parte deudora para asegurar la conservación y efectividad de la garantía
f) Fuero judicial
g) Pactos complementarios
Del contrato de banca multicanal la responsabilidad por el uso de claves.
Del contrato de cuenta corriente, las condiciones tercera, duodécima y décimo tercera.
Del contrato de tarjeta 4B MasterCard, las condiciones quinta, decimotercera y vigésima.
Del contrato de tarjeta VISA HOP! del Banco Popular Español, S.A., las condiciones segunda, séptima, y vigésimo tercera.
El Juzgado de lo Mercantil 9 de Madrid estimó parcialmente la demanda declarando la abusividad de solamente una parte de dichas cláusulas en sentencia de 22 de septiembre de 2011.
Todas las partes apelaron ante la Audiencia Provincial de Madrid cuya sección 28 estimó el recurso de la OCU y del Ministerio Fiscal y desestimó en su integridad los recursos de ambos bancos.
Así que tanto BBVA como Banco Popular presentaron sendos recursos por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo.
La Sala destaca las siguientes ideas de la Sentencia de la Audiencia Provincial:
1.- Las cláusulas abusivas se deben controlar de oficio, partiendo de lo dispuesto en el artículo 6.1 de la Directiva 93/13. Y ese control de oficio, se puede hacer también en fase de apelación siempre que se respete el principio de contradicción (STS 9 mayo 2013).
2.- La acción colectiva de cesación (art. 12 LCGC) permite depurar del tráfico mercantil las condiciones generales ilícitas. Dicho efecto se desprende igualmente de los artículos 5 y 7 de la directiva 93/13/CEE.
3.- El efecto de la acción de cesación es tanto de cara al futuro, como respecto de contratos que tengan en vigor dichas cláusulas.
4.- En el ámbito de contratación con consumidores (art. 82.2 TRLGDCU) es el predisponerte el que debe demostrar que una presunta condición general habría sido objeto de negociación individual.
5.- El hecho de que la cláusula suelo afecte a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), o de que esté prevista por la legislación sectorial, no excluye que se pueda calificar como una condición general de la contratación.
Dentro del comentario al recurso extraordinario por infracción procesal del Banco Popular, merece ser destacada la siguiente afirmación de la Sala:
“La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción”.
En cuanto al recurso de casación del Banco Popular, la entidad financiera, alega que no hay ningún pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni norma en el Derecho español que exija el deber de transparencia.
La Sala, recuerda al banco que es reiterada su doctrina que exige dicho control de transparencia en las cláusulas limitativas de la variedad del interés remuneratorio pactado en contratos de préstamo hipotecario (“cláusulas suelo”). Además, el artículo 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE exige que “dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”. Citando las STJUE de 30 de abril de 2014 y de 26 de febrero de 2015, señala que no puede examinarse la abusividad del contenido de una cláusula que defina el contenido principal del contrato pero esto no supone que no se sometan al doble control de transparencia.
Dicho doble control consiste en:
1.-Primer control de incorporación: Transparencia “documental” o gramatical: Que se entienda su redacción (STS 138/2015 y 241/2013, arts. 5.5 y 7.b de la LCGC).
2.- Segundo control: Que se entienda su significado: Transparencia sobre la “carga económica”: No pueden pasar inadvertidas para un adherente medio por implicar subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación. El consumidor debe percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, y debe conocer como juega o puede jugar en la economía del mismo.
Para la Sala, no se puede controlar el equilibrio objetivo entre precio y prestación, pero sí el equilibrio subjetivo entre los mismos, para verificar si el consumidor pudo comprender sus consecuencias.
En este sentido, se citan las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014 y de 25 de febrero de 2015.
En definitiva, se rechaza el motivo y no se considera vulnerado el sistema de fuentes del derecho previsto en el artículo 1 del Código Civil.
La segunda alegación del banco consiste en que la sentencia no declara la nulidad de la cláusula suelo por la existencia de un desequilibrio importante entre las obligaciones y derechos de las partes, sino que directamente se hace por no superar el control de transparencia.
Para la sala, la cláusula suelo del Banco Popular, pese a su comprensibilidad gramatical, no supera el control de transparencia, por que no garantizaba que los prestatarios pudieran tener conocimiento efectivo del coste del contrato, y en particular, de aunque contrataban un préstamo a interés variable, realmente se trataba de un interés fijo variable solo al alza, pero nunca inferior a dicho tope. Por tanto, conforme a los artículos 8.2 y 9 de ka LCGC debe declararse su nulidad.
En tercer lugar, el banco alega que su redacción de las cláusulas suelo es diferente a la utilizada por el BBVA en la Sentencia de 9 de mayo de 2013. Para la Sala indica que la cláusula suelo tiene una redacción clara pero que está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes referidos al interés variable de manera que prevalece la apariencia de que el tipo es variable cuando en realidad solo lo es al alza. Además se considera que es un mínimo muy elevado (4.5%) de manera que las variaciones a la baja difícilmente se materializarán.
La cláusula suelo se encuentra entre una abrumadora cantidad de datos entre los que se encuentra enmascarada y que contribuyen a la confusión del cliente. Y su tratamiento es secundario, de manera que el consumidor no percibe su verdadera relevancia. Por tanto, se considera que no supera el control de transparencia lo que conlleva su nulidad.
En resumen, se declara la nulidad de la cláusula suelo del Banco Popular.
