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¿Qué son las cláusulas de «Material Adverse Changes»?
En este artículo, vamos a realizar un breve análisis sobre las “Material Adverse Changes Clauses” (MAC) en nuestro ordenamiento jurídico. Las cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes tienen su origen en el Derecho anglosajón, si bien en España es cada vez más habitual encontrarlas en la contratación mercantil. Originalmente, este tipo de cláusulas se ha venido empleando en operaciones de fusión y adquisición de empresas, así como de financiación.
Concepto de “Material Adverse Changes Clauses”
Se trata de una figura jurídica que busca proteger a las partes contratantes frente al riesgo de que se produzcan cambios adversos relevantes que puedan frustrar la finalidad del contrato. Así, mediante una cláusula MAC, se condiciona la realización de una determinada operación a que no sucedan determinados hechos o circunstancias negativos y sobrevenidos que impliquen cambios relevantes respecto de la situación existente a la firma del contrato. Por consiguiente, podemos afirmar que las cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes deben cumplir tres premisas: que se produzca un cambio, que el mismo sea relevante y que ese cambio relevante desencadene un efecto adverso.
¿Qué utilidad tienen las cláusulas MAC?
Las cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes tienen su utilidad en contextos de incertidumbre financiera. Como norma general, este tipo de cláusulas otorga a las partes el derecho a resolver el contrato cuando tengan lugar cambios relevantes adversos. No obstante, también es posible su configuración como una cláusula suspensiva, de modo que la operación nunca se llegue a consumar, o como un derecho a modificar los términos del contrato.
Como se ha expuesto antes, las cláusulas MAC se utilizan principalmente en operaciones de fusión y adquisición de empresas, así como de financiación. Pero también podemos encontrar estas cláusulas en contratos de diversa naturaleza como, por ejemplo, contratos de suministro, contratos de tracto sucesivo o contratos de arrendamiento. En concreto, en los supuestos de compraventa de entidades, estas cláusulas se emplean cuando tiene lugar un diferimiento temporal entre la firma de la operación (perfección) y la conclusión de la misma (consumación). En este lapso temporal, pueden suceder circunstancias adversas que afecten de manera negativa al objetivo de la transacción y que, de haber sido conocidas por las partes, no se habría acordado la inversión.
Para regular el derecho de salida o renegociación por este tipo de circunstancias, las partes pueden acordar una serie de cláusulas que garanticen su derecho a retirarse de la operación o renegociarla. Dentro de estas cláusulas, encontramos las llamadas cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes. Así, mediante la inclusión de estas cláusulas, se posibilita una salida contractual sin tener que incurrir en incumplimiento contractual.
La función principal de las cláusulas MAC consiste en la asignación contractual de los riesgos de la operación, regulando la necesidad de las partes de protegerse ante la posible aparición de circunstancias adversas. En esta asignación de posibles contingencias, cada parte contratante se protegerá de una serie de riesgos, que deberán ser asumidos por la otra parte. Uno de los riesgos más importantes de los que buscan protegerse las partes es el de la asimetría de la información. Esta asimetría de información se trata de contrarrestar a través de una auditoría, encuadrada en la due diligence. Ahora bien, en caso de no poder obtener por este camino la información solicitada, se podrá proteger mediante las manifestaciones y garantías incluidas en el contrato. Estas manifestaciones y garantías consisten en una serie de declaraciones de responsabilidad sobre lo manifestado, entre las que encontramos las cláusulas MAC.
Ejemplos de cláusulas MAC
A continuación, se expone la redacción de una típica cláusula MAC:
“El vendedor realiza las siguientes declaraciones y garantías a favor del comprador: […] Que no se ha producido ningún cambio adverso relevante en la compañía y sus filiales globalmente consideradas, o en el negocio, las operaciones, las acciones, la situación (financiera, comercial u otra), las ganancias (o expectativas de ganancias) de la compañía objetivo en su conjunto, o cualquier otro acontecimiento o circunstancia que pueda resultar en dicho cambio adverso relevante, salvo aquéllos que se deriven de:
- Cambios en el mercado de valores, en los tipos de interés, en los tipos de cambio, en los precios de las materias primas u otras condiciones económicas de carácter general;
- Cambios en las condiciones que generalmente afectan a su sector;
- Cambios normativos o en las prácticas contables generalmente aceptadas;
- Cuestiones reveladas en la carta de revelación de información o en los documentos relativos a la adquisición; o
- La propia operación o el cambio de control derivado de la operación,
salvo que las circunstancias previstas en los párrafos 1 a 3 afecten desproporcionadamente a la compañía objetivo en relación con el resto de compañías (similares) que operan en el sector”.
Límites a la aplicación de las cláusulas MAC: art. 1.256 CC
En relación con los límites a la aplicación de las cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes, debe tenerse en cuenta el art. 1.256 del CC. El citado precepto dispone lo siguiente: “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”.
Por su parte, el Alto Tribunal se ha manifestado sobre este límite, declarando que los contratos no se pueden dejar al arbitrio de una de las partes: El comprador no puede imponer una cláusula que sancione con la resolución del contrato, por contravenir el art. 1.256 del CC. No obstante, en otras ocasiones el Tribunal Supremo ha expuesto que la voluntad de ambas partes contratantes es establecer una cláusula que permita desistir de la relación jurídica. Por ello, no se puede traducir en dejar ni el cumplimiento ni la validez del contrato al arbitrio de uno de los contratantes, sino que lo autorizarán a través del acuerdo.
Resoluciones sobre las cláusulas MAC en los tribunales españoles
A continuación, se recogen una serie de resoluciones sobre las cláusulas MAC en los tribunales españoles:
STS nº 314/2004, de 13 de abril de 2004 (rec. 1649/1998)
En este supuesto, BS INTERSEVICE, S.A. y VIDALSA, S.L. suscribieron un contrato privado. Por el mismo, la primera sociedad autorizaba a la segunda para la reparación de las marcas que ella representaba. La cláusula octava del contrato disponía lo siguiente “El presente documento se otorga por tiempo indefinido, siendo requisito para su rescisión el preaviso con sesenta días de antelación para cualquiera de las partes de forma fehaciente”.
BS INTERSERVICE, S.A. remitió a VIDALSA, S.L. carta en fecha 3 de noviembre de 1993, por la que le comunicaba la terminación del contrato con efectos desde el día 10 de enero de 1994. VIDALSA, S.L. comunicó su oposición a la rescisión. Por su parte, BS INTERSEVICE, S.A. manifestó a la contraparte que dicho contrato facultaba a cualquiera de las dos partes para su rescisión con el requisito de preaviso. Debido a ello, la entidad BS INTERSERVICE, S.A. interpuso demanda contra la entidad VIDALSA, S.L., interesando, en esencia, la resolución del contrato.
El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda con absolución de la entidad demandada. Frente a esta resolución, la entidad INTERSERVICE, S.A. interpuso recurso de apelación. Por su parte, la Audiencia Provincial de Zaragoza estimó el recurso, declarando resuelto el contrato. Ante esta resolución, la entidad VIDALSA, S.L. recurrió en casación la sentencia.
El Alto Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada. Así, declara la rescisión unilateral libre del contrato, pues la entidad demandada VIDALSA, S.L. no formuló reconvención sobre indemnización a su favor de acuerdo con la rescisión libremente ejecutada por la parte actora. Así lo dispone la resolución citada:
“La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1999, declara que el artículo 1.256 no impide que se pueda pactar el desistimiento de la relación convenida y ello precisamente no significa ni representa entregar su validez y cumplimiento a uno de los contratantes, sino autorizar para que pueda poner fin a una situación jurídica determinada y expresamente convenida”.
STS nº 305/2012, de 16 de mayo de 2012 (rec. 1303/2009)
En este caso, dentro del marco de la reestructuración del negocio de un grupo empresarial, se suscribió por varios de los socios un contrato “entre socios de PUMALVERDE, S.L.”. El contrato, entre otros pactos, disponía que para mantener la condición de socio de PUMALVERDE, S.L. constituía condición esencial e inexcusable la prestación de sus servicios profesionales en régimen de dedicación laboral plena, exclusiva y satisfactoria.
En 2003, D. Carlos José, uno de los socios de la entidad PUMALVERDE, S.L. vendió participaciones sociales a D. Patricio. En 2005, D. Patricio fue despedido por falta de diligencia en el desempeño de su actividad como director comercial y de marketing. Por su parte, D. Carlos José comunicó a D. Patricio la resolución de la compraventa de participaciones sociales. Así, D. Patricio interpuso demanda contra el socio D. Carlos José, interesando, en síntesis, la nulidad de la cláusula resolutoria del contrato de compraventa de participaciones.
El Juzgado de Primera instancia desestimó la demanda de nulidad de cláusula resolutoria incluida en el contrato de compraventa de participaciones sociales. Frente a esta resolución, D. Patricio interpuso recurso de apelación. Por su parte, la Audiencia Provincial de Valencia desestimó el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia. Ante esta resolución, D. Patricio recurrió en casación la sentencia.
El Alto Tribunal desestima el recurso de casación interpuesto por D. Patricio. Así pues, el Tribunal Supremo entiende que es válida la cláusula que atribuye al vendedor la facultad de resolver el contrato condicionada al incumplimiento de las obligaciones asumidas por el comprador. Por ende, son válidas las condiciones simplemente potestativas en las que el cumplimiento de la condición no depende exclusivamente de la voluntad del deudor sino en parte de otros hechos o motivos que representen intereses apreciables y razonables. Así lo recoge la citada resolución:
“En consecuencia, no puede admitirse sin más, como pretende la recurrente, que vulnere la buena fe el ejercicio de la facultad de resolver el contrato de compraventa de participaciones por incumplimiento objetivamente no grave, cuando tal resolución ha sido expresamente prevista por las partes en casos de incumplimientos no graves”.
Conclusión
En definitiva, las cláusulas MAC o cláusulas de cambios adversos relevantes suponen una asignación contractual de los riesgos de la operación de que se trate. Esto resulta esencial en contratos de naturaleza compleja o enmarcados en mercados de gran incertidumbre. En todo caso, para dotar a estas cláusulas de la máxima seguridad jurídica es necesario definir con el máximo detalle aquellas circunstancias que se van a considerar como sustanciales o materiales, así como sus efectos. En caso contrario, las cláusulas MAC pueden verse desprovistas de su eficacia y avocar a las partes contratantes a litigios sobre su interpretación y aplicación.
