Tabla de contenidos
La Audiencia Provincial de Albacete condena a Bankinter a la indemnización por daños por incumplimiento de la obligación de información en la suscripción de un Clip
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete, en sentencia de 23 de enero de 2018, nº17/2018, entendió que la falta de información en los productos financieros complejos, como los Clip Hipotecarios, es título suficiente para la indemnización por los daños y perjuicios causados.
Antecedentes
La parte demandante suscribió un Clip Bankinter el 30 de enero de 2007, sin que se le hubiese brindado información suficiente sobre los riesgos y características del producto. El 30 de abril de 2009, con una liquidación negativa, acudió a la entidad bancaria que le sugirió la cancelación del producto. El 26 de mayo de 2009 se canceló el Clip.
Se demandó la nulidad por incumplimiento de la entidad financiera de los deberes de información y documentación en la contratación del producto, habiendo provocado un error esencial invalidante del consentimiento. Subsidiariamente se solicitó la responsabilidad del banco por incumplimiento de sus obligaciones contractuales y se pidió la indemnización por daños y perjuicios.
Primera Instancia
El Juez de 1ª Instancia nº 5 de Albacete, mediante sentencia de 6 de febrero de 2017, desestimó la demanda porque descartó la nulidad absoluta al entender que el eventual incumplimiento de normas administrativas o de conducta por parte de las entidades financieras no produce per se la nulidad del contrato. Frente a la nulidad relativa apreció caducidad de la acción y en relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios se desestimó por considerar que esta solo sería consecuencia de la nulidad por vicio o error del consentimiento, acción que estaba caducada.
Apelación
La parte demandante apeló la sentencia ante la Audiencia Provincial y, de un lado, insistió en la procedencia de la acción de nulidad absoluta, argumento que fue descartado por la Sala al entender que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado frente a este tipo de casos y ha señalado que “el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de facilitar al cliente información adecuada no determina por sí sola la nulidad del contrato, ni siquiera la existencia del error vicio” (SSTS 840/2013, de 20 enero de 2014, 460/2014, de 10 de septiembre y 560/2015, de 28 de octubre).
El recurrente también alegó la nulidad del contrato por inexistencia del consentimiento válidamente prestado; argumento que también fue descartado por la Sala porque entendió que la falta de información daría lugar a la anulabilidad o nulidad relativa, afectada por el plazo de caducidad.
La Sección Primera centró su atención en el estudio de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual en relación con los deberes de Bankinter de informar adecuada y previamente los riesgos y características del swap. Para ello citó la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 donde se señaló:
“el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté́ divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.
Teniendo en cuenta lo anterior, cuando la entidad financiera ofreció contratar un swap que no era parte intrínseca de otro producto financiero, estaba realizando un servicio de asesoramiento por lo que es exigible a la entidad financiera el cumplimiento de los deberes de información según la normativa vigente.
La Sala resaltó que “la vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al Euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que puede propiciar un error en la prestación del consentimiento, pero no determina un incumplimiento con virtualidad resolutoria”, soporte de esta posición es la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 16 de noviembre de 2016 (677/2016 ) y de 30 de septiembre de 2016 (583/2016) es reiterada en la posterior STS de 13 de septiembre de 2017 (no 491/2017):
“conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado”.
La normativa aplicable en el momento de los hechos que suscitan el litigio no era la MiFID, pero respecto de los deberes que debía cumplir la entidad financiera en relación con la información que brinda al cliente la STS 738/2015 de 30 diciembre señaló:
“También con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza»”.
En ese orden de ideas, el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores ordenaba a las empresas que actúen dentro del mercado de valores ‘asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados’. En similar sentido, el RD 629/1993 regulaba detalladamente la información que las entidades prestadoras de servicios financieros debían brindar a sus clientes, de los que resaltó la Sala:
“La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos”.
Estas obligaciones fueron resaltadas en STS 549/2015 de 22 de octubre que señaló que la información debía ser “imparcial, clara y no engañosa” y este deber se intensificaba “en la medida que el cliente carecía de capacidad para obtener información por sí mismo debido a su perfil inversor”, teniendo así que informar respecto de la aleatoriedad del contrato de swap y “cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente”.
Conclusión
Para la Audiencia Provincial de Albacete, Bankinter no ofreció al cliente la información suficiente que le permitiese conocer los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado. Incumplió con el deber de información impuesto por la normativa vigente para las entidades bancarias. En consecuencia, estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia, condenado a Bankinter al pago de lo solicitado por la parte demandante.
