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En materia de competencia desleal, prima el derecho comunitario frente a una normativa nacional que sea contraria a este
Las normas nacionales que infrinjan el Derecho de la UE no se aplican para determinar la existencia de competencia desleal.
La primacía del derecho comunitario se aplica en todas las materias. En esta entrada revisamos un caso sobre competencia desleal resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia el 6 de junio de 2020, (Resolución 264/2020). Se desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por CODERE frente a BETFAIR, no habiendo existido competencia desleal por parte de esta última al ofertar juegos y apuestas on line en territorio español con licencia concedida en Malta.
Antecedentes de hecho
CODERE presentó demanda el 31 de mayo de 2012 frente a BETFAIR al amparo de lo dispuesto en los arts. 15, 21, 23, 29.2 y 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal por ofrecer juegos de azar y apuestas a usuarios en España a través de su web sin contar con la autorización por la AFE para ofrecer este tipo de servicios, haciendo uso de la licencia obtenida en Malta.
Para CODERE, esta actuación ha perjudicado su actividad en las máquinas tragaperras, permitiendo a BETFAIR tener una ventaja competitiva en la actividad de juegos por internet al haberse anticipado a CODERE.
CODERE solicitó en la demanda que se declarara la deslealtad en la conducta imputada a BETFAIR y la orden de cese y prohibición de ese tipo de actividades.
Primera Instancia
El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid dictó sentencia el 2 de febrero de 2015, desestimando la demanda.
Para el Juzgado, “existía una situación de alegalidad y la voluntad del legislador y de las Administraciones Públicas siempre fue la de consentir la prestación de servicios de juego on line en España hasta el punto de que BETFAIR (y los demás operadores) venían prestando el servicio en el mercado español desde hacía años sin que hubieran sido objeto de sanción administrativa pese a la notoriedad de su actividad.
(…). en ausencia de prohibición legal, la prestación de servicios de juego on line en España por parte de BETFAIR antes de la plena entrada en vigor de la LRJ (y en particular de la finalización del régimen transitorio), no puede considerarse constitutiva de una conducta de competencia desleal contraria al ordenamiento jurídico.
(…) rechaza la infracción de la Ley de Publicidad y de la normativa de protección de datos.
(…) Rechazó que tras la expiración del periodo transitorio (1/06/2012), BETFAIR hubiera ofrecido en el mercado español servicios de juego on line sin contar con la oportuna licencia administrativa.”
Audiencia Provincial
CODERE interpuso recurso de apelación.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia el 20 de octubre de 2017, desestimando el recurso de apelación.
La Sección consideró que, teniendo en cuenta el Derecho de la Unión Europea, no resultaba aceptable que se considerase ilícita la prestación de este tipo de servicios, aunque se ejercitara con anterioridad a la LRJ cuando se operase con licencias de otros países de la UE. BETFAIR actuó amparada por la licencia concedida en Malta, recogiendo, tratando y cediendo los datos en el ejercicio de una actividad considerada lícita.
Tribunal Supremo
CODERE interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.
El recurso extraordinario por infracción procesal se fundó en un único motivo, mientras que el recurso de casación, en cuatro.
El recurso extraordinario por infracción procesal fue desestimado.
En el caso del recurso de casación, al haberse fundado en cuatro motivos que partían del carácter ilícito de la actividad de ofrecimiento de juegos on line, fueron resueltos en conjunto por la Sala, analizando para ello, la jurisprudencia del TFUE que interpretó el art. 56 TFUE en lo relativo “a las restricciones en la prestación de servicios de juego on line por parte de operadores radicados en Estados miembros de la UE.”
Para la Sala, “la situación normativa anterior a la entrada en vigor de la LRJ, constituía una restricción excesiva de la libertad de prestación de servicios reconocida en el art. 49 CE, posteriormente 56 TFUE, (…).” Esta restricción suponía una incompatibilidad del Derecho Nacional con los tratados de la Unión Europea.
“En la STJUE de 30 de abril de 1996, asunto C-194/94, caso CIA Security International, el Tribunal de Justicia sostuvo que una norma de Derecho nacional incompatible con el Derecho comunitario no puede ser invocada frente a otro particular.”
(…) la primacía del Derecho de la UE frente al Derecho nacional incompatible es aplicable la doctrina del «acto aclarado», por cuanto que resulta de una extensa jurisprudencia sobre la trascendencia de la libre prestación de servicios del art. 49 CE, actual art. 56 TFUE, en las restricciones a los prestadores de servicios de juego on line.”
En definitiva, la Sala desestimó el recurso de casación porque “la decisión de la Audiencia Provincial, al considerar que la conducta no incurrió en la conducta desleal de la LCD fue correcta, puesto que la pretensión se fundaba en que la conducta de ofertar prestaciones de juegos de azar on line en España, infringía la normativa reguladora del juego, y esa normativa nacional era contraria al art. 56 TFUE por restringir el juego on line de manera desproporcionada, asistemática e incoherente con finalidades que el TJUE ha considerado adecuadas para fundamentar tal restricción.
(…) del hecho de que BETFAIR contara con una autorización concedida en otro Estado miembro de la UE, excluye también la comisión de la conducta desleal, (…).
(…) el control de la ley nacional que el juez ordinario realiza al aplicar el Derecho de la UE no es un control de validez, sino de aplicabilidad. La norma nacional que no es conforme al Derecho de la UE no deja por ello de ser válida y puede ser aplicada a las situaciones jurídicas ajenas al ámbito del Derecho de la UE, (…). Pero cuando la situación jurídica entra dentro del ámbito de aplicación del Derecho de la UE, la norma del Derecho de la UE desplaza a la norma nacional incompatible, que no resulta por tanto aplicable.”
Conclusión
«En un litigio sobre competencia desleal no puede reputarse como una infracción legal, determinante de la deslealtad de la conducta, la infracción de una norma concurrencial de Derecho nacional que es contraria a las exigencias de los tratados de la UE, cuya primacía desplaza la aplicación de las normas nacionales incompatibles en aquellas situaciones que quedan incluidas en el ámbito del Derecho de la UE.»
