Confirmada la nulidad de Bono Estructurado colocado por Bankinter en León

bonos estructurados

La Audiencia Provincial de León, ha confirmado la nulidad de de un contrato de adquisición de 100 “Bonos Estructurados Azores”, en sentencia de 19  de mayo de 2014.

El demandante, es un particular que al que en abril de 2008 le colocan 100.000 euros en bonos estructurados.  A la vista de las pérdidas producidas, demanda al banco.

El Juzgado de Primera Instancia, declara la nulidad del contrato por error en el consentimiento y condena en costas al banco: Considera que la información fue insuficiente para la compra de un producto complejo y de alto riesgo valorando además el perfil de consumidor y minorista del actor.

El banco apela ante la Audiencia Provincial de León, alegando que se informó correctamente sobre el producto, que la acción estaba caducada, que no hubo ni error invalidante del consentimiento, ni tampoco asesoramiento por el banco.

La Audiencia rechaza la caducidad por que el plazo empieza a correr desde la consumación, no desde la perfección del contrato. La consumación se produce cuando se da cumplimiento a las obligaciones contraídas (STS 11.6.2003 y STS 11.07.1984).  Además, la relación con la entidad financiera no es de un simple mandato de compra, pues es la entidad bancaria la que se compromete al abono de los dividendos correspondientes.

En cuanto al error en el consentimiento, la Audiencia indica con claridad:

“(…) los errores en el consentimiento se producen cuando existe una normativa legal de imperativa aplicación que impone una serie de obligaciones de información a la entidad bancaria que contrata con un cliente minorista y cuya vulneración permite que se pueda presumir el error en el consentimiento, salvo prueba en contrario que corresponde a la parte demandada (…)”

Por otra parte, según la Directiva 2004/39, hay asesoramiento cuando se presentan recomendaciones personalizadas al cliente.

Se repasan las obligaciones impuestas por la Ley 47/2007  como “comportarse con diligencia y transparencia, mantener en todo momento informados a sus clientes”, la información debe ser imparcial, clara y no engañosa, y se debe orientar y advertir apropiadamente sobre los riesgos.  Las entidades financieras deben informarse sobre los conocimientos y experiencias del cliente, su situación financiera y sus objetivos de inversión, mediante la realización del test de idoneidad o conveniencia.

Por otra parte, el demandante tiene la condición de consumidor, aplicándose el Texto Refundido de la LGDCyU de 1 de diciembre de 2007 que exige que las cláusulas generales cumplan con los requisitos de buena fe y justo equilibrio de los derechos y obligaciones, así como el derecho de información adecuado.

En cuanto a la normativa en vigor, no hay duda para la Audiencia de que se debía aplicar la Ley 47/2007: el plazo de adaptación de 6 meses no puede oponerse al consumidor por el principio de “interpretación conforme” a la normativa comunitaria. Y en este sentido cita la STS de 18 de abril de 2013: “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición (Sentencia de 8 de octubre de 1987 caso “Kolpinghuis Nijmegen” asunto 80/86)”.

Y el banco no cubrió las exigencias de información que impone la Ley 47/2007.

En cuanto al vicio del consentimiento, la Audiencia trae a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014,  y destaca que:

 “el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación del error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”(…).”El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”.

“La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio pero sí permite presuponerlo”.

 

Para la Audiencia, “las advertencias incluidas en la orden de compra sobre el riesgo de la operación son genéricas y no cumplen ni mínimamente las exigencias de información que impone la normativa analizada anteriormente”. Además, la orden de compra tampoco cumple con las exigencias de ofrecer una información clara del producto.

El banco dice que el error sería inexcusable por que el cliente reconoce que no leyó el contrato.  Y a este respecto, la Audiencia vuelve a citar la STS de 20 de enero de 2014:

la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.

 

El cliente es un pequeño ahorrador, minorista y no hay dato alguno que permita entender que con el empleo de una diligencia media el consumidor podía haber comprendido el producto, aunque hubiera leído la orden de compra.

Sobre el asesoramiento

Para el banco no hubo asesoramiento.  Sin embargo, para la Audiencia sí lo hubo, por que la entidad financiera se dirigió al cliente ofreciéndole el producto que finalmente adquirió. El artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el asesoramiento como la “prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o mas operaciones relativas a instrumentos financieros”.  Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que “se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público”.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de enero de 2014 argumenta que:

“el Tribunal de justicia entiende que tendrá la consideración en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público”.

Por tanto, no cabe duda de que hubo asesoramiento y cuando al cliente le venció otro producto anterior, le colocaron los bonos.

Sobre la convalidación

El banco alega que hubo convalidación: Para la Audiencia, para que haya válida confirmación que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma, y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según lo dispuesto por el artículo 1.311 C.C.  En este caso, no hay ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato.  Y en este sentido se cita la STS de 23.11.2014:

“Para aplicar el efecto vinculante de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción”.  Y la Audiencia indica literalmente: “La actitud pasiva de espera a la finalización del contrato, no supone convalidación alguna del mismo y desde luego no muestra la voluntad del actor de renunciar al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.”

En definitiva, se confirma la nulidad, se desestima el recurso del banco, con imposición de costas al mismo.

 Consulte su caso ahora

Deja un comentario

Idioma




Suscríbase y reciba un libro PDF


Solo por suscribirse recibirá por correo electrónico el enlace para descargar el libro "Cómo cambiar de abogado" en formato digital.
Regístrese aquí

Sígueme en Twitter



Suscríbase a nuestro newsletter:

* Este campo es obligatorio