Confirmada la nulidad de un Clip Bankinter en la Audiencia Provincial de Jaén

clip bankinter swap

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Audiencia Provincial de Jaén ha confirmado la nulidad de un Clip Bankinter en sentencia de 20 de marzo de 2014.

 

Los demandantes, dos personas físicas, suscribieron el Clip Bankinter Extra 08.2 el 19 de junio de 2008.  Ante las enormes pérdidas producidas por el producto, demandan y en el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Jaén se declara la nulidad del contrato. Se considera en esta sentencia que hubo error excusable por la deficiente información proporcionada por la entidad financiera.

El banco apela, alegando error en la valoración de la prueba y contravención de la jurisprudencia existente sobre este tipo de contratos.

El banco afirma   la idoneidad del contrato para los fines pretendidos por los actores, que la información ofrecida fue clara, transparente y sencilla y que los actores tenían preparación suficiente para comprender el producto. Añade el banco que la falta de concreción sobre el coste de cancelación no puede llevar al error en el consentimiento y que este coste no es un elemento esencial del contrato, siendo válidas las remisiones a las “condiciones de mercado”. Por último alude a la teoría de los actos propios, por haber estado los actores, pagando las liquidaciones durante años sin protestar.

La Audiencia parte de la consideración de que el Swap es un producto que debe ser considerado como muy complejo, que exige un elevado nivel técnico de productos de inversión, en donde la empresa financiera se encuentra en general en una posición de superioridad respecto a sus clientes.

Son numerosas las resoluciones de las Audiencias Provinciales que aprecian error como vicio invalidante del consentimiento en este tipo de contratos de gestión de riesgos financieros, cuando la entidad no cumple el deber de información al cliente que le es exigible con arreglo a la normativa del mercado de valores y el referido cliente no pudo evitar tal error atendida la complejidad del producto y su falta de conocimientos financieros, con la particularidad añadida, de que muchas de ellas resuelven sobre un contrato idéntico o de muy similares características. La Audiencia cita 42 sentencias contra Bankinter por el mismo producto  e indica que solo unas pocas sentencias (cita 10) han desestimado la nulidad.  Por lo que dice literalmente “es claro pues que el criterio mayoritario compartido por esta Audiencia Provincial, como ha de ser de sobra conocido por la recurrente, se inclina por declarar la nulidad absoluta de los referidos contratos idénticos al que es objeto del presente procedimiento”.

Se cita la obligación de clasificación entre clientes minoristas y profesionales (art. 78 bis LMV) y la obligación de información (art. 79 bis), debiendo incluir ésta las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, recabando información sobre los conocimientos, experiencia financiera y objetivos de los clientes.

Como resalta la SAP de Leon de 18-04-2012 “El deber de información de las entidades financieras sobre este tio de productos bancarios se regula en la actualidad, por la ley 47/2007, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores, en sus artículos 78 y stes., y por los artículos 60 y stes. Del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre”.

El artículo 60 del RD 217/2008 indica las condiciones que ha de cumplir la información para ser “imparcial, clara y no engañosa”: ha de ser exacta y no destacará los beneficios sin indicar también los riesgos, ha de ser suficiente y comprensible por los destinatarios y no ocultará ningún aspecto importante.

El artículo 79 bis 3 de la LMV obliga a “inducir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados” y el artículo 64 del Real Decreto obliga a proporcionar a los clientes “una descripción general de la naturaleza y los riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta en particular la clasificación del cliente como minorista o profesional” añadiendo que “en la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.

El artículo 79 bis 5 de la LMV exige a las entidades “asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes”.  Además el artículo 79 bis 7 exige recabar información sobre los clientes con los test de idoneidad o conveniencia.

La STS 14-11-2005 recuerda que en el contexto del tráfico de productos financieros, se ha de exigir un plus de información y diligencia a la entidad financiera que los comercializa, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente, sea este consumidor o no, debiendo tener claro que en tal contexto normativo, corresponde al banco la carga de la prueba (art.217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar.

No consta que los actores tuvieran la necesaria formación y conocimientos financieros para la comprensión del producto, que se dedicaban a la compraventa y reparación de vehículos. Tampoco, que se proporcionase información previa sobre todo de los riesgos de pérdidas en el caso de bajada de tipos de interés.

En la fecha del contrato el propio Banco de España ya había advertido sobre la más que posible bajada de tipos a partir del último trimestre de 2008.

El contrato dice que “se podría reducir o incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente”, pero no se advierte de las pérdidas.

 Por otra parte el cliente recibe sólo una ínfima cantidad de un 0.10% en caso de que el euribor supere la barrera por lo que el producto no produce la “cobertura” que se ofrece. Si el euribor sube no se cubre el riesgo, y si el euribor baja, las pérdidas son para el cliente. Es evidente que no es un producto que cubra el objetivo buscado por el artículo 19 de la Ley 36/2003.

El vencimiento anticipado quede indeterminado por su alusión a las “condiciones de mercado”, y en todo caso, sometido a la voluntad unilateral de la entidad.  Igualmente en la condición sexta de las condiciones generales se establece la capacidad de la entidad de cancelación por “la variación sustancial de las circunstancias que sirvieron de base a la formalización de la operación”.

En cuanto a la alegación del banco de la posible confirmación del contrato (arts. 1.309 y 1.311 del C.Civil) y la vulneración de los actos propios del cliente, a los efectos del artículo 1.266 C.C. no constituye acto propio el hecho de que el cliente no pusiera objeción a las liquidaciones, por que como resalta la STS de 23 de noviembre de 2004, “Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entredicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatiblidad o contradicción” (…). “El principio general del derecho, fundado en la confianza y la buena fe que debe regir las relaciones privadas, no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o incorrecto”.  No se puede inferir que de la demora en la reclamación implique un acto concluyente, claro e inequívocamente confirmatorio como pretende el banco.

En resumen, se considera que existió un error propio invalidante del contrato, por falta de la información exigida al banco, y que no es imputable al que lo padece (aunque dijesen que no se habían leído el contrato) por que la entidad tenía la obligación de asegurarse de que conocieran su contenido y comprendieran los riesgos que asumían, siendo responsabilidad del banco el cuidado de los intereses del cliente.

Se desestima el recurso del banco y se confirma la sentencia que declara la nulidad del Clip Bankinter, con condena en costas al banco.

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