El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de León ha declarado la nulidad de la suscripción de 100 bonos estructurados “Azores” en sentencia de 6 de febrero de 2014.
El demandante suscribió en abril de 2008 un producto financiero denominado “Bono Estructurado Azores” con Bankinter. Es un bono en el cual la devolución del principal depende de la evolución de una cesta de acciones subyacentes formada por Barclays, Bank of America y BBVA. Se generan cuantiosas pérdidas y acude a los tribunales.
En su demanda, alega falta de información, vicio del error, incumplimiento por el banco de la normativa del mercado de valores y Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para solicitar la nulidad del contrato.
El banco se defiende diciendo que la acción había caducado y que el cliente fue debidamente informado de los riesgos del producto. También alega que como el cliente nunca mostró disconformidad, se debe aplicar la teoría de los actos propios.
El Juzgador, descarta la caducidad, pues su plazo empieza a contar desde la consumación del contrato y no desde su perfección (STS 20 de febrero de 2008).
La iniciativa en la colocación del producto había sido del banco. El hecho de que la empleada del banco ofreciera al actor este producto, y que luego mantuviera una conversación monográfica antes de su contratación, debe considerarse como una “recomendación personalizada” y por consiguiente, asesoramiento de los previstos en el art. 63.1.g) de la LMV. El demandante nunca antes hubiese tenido productos similares, lo cual apoya esta conclusión.
No consta que el cliente fuera expresamente informado por la entidad bancaria de los riesgos de los bonos estructurados. Tampoco consta que se informase anualmente siquiera, sobre la inversión. El demandante, en el momento de la contratación de los bonos estructurados, estaba prejubilado y no tenía formación jurídica ni financiera, ni había nunca antes contratado este tipo de productos. A la vista del artículo 78 bis 1 de la LMV y el artículo 61 del RD 217/2008 debía haber sido calificado como minorista, y por tanto, merecedor de la protección máxima.
Los 100.000 euros de inversión inicial, se convirtieron en 31.813 euros al final del período de vigencia del bono estructurado.
Para el Juez, se trata de un producto complejo a la vista de lo dispuesto en el artículo 79 bis 8 a) de la LMV: es una forma de deuda titulizada, que incorpora un derivado implícito, y que al referenciarse el rendimiento a la rentabilidad de una cesta de acciones, hace difícil para el inversor entender el riesgo asociado.
En cuanto a las obligaciones impuestas al banco por la normativa reguladora, el juez indica que son las siguientes:
- Las normas generales de la contratación, exigiéndose la diligencia de un leal y honesto comerciante.
- La Ley de Condiciones Generales de Contratación.
- Ley del Mercado de Valores, especialmente el artículo 79, que desarrolla la directiva 1993/22/CEE.
En este caso, no existe prueba de que se proporcionase información con fecha anterior a la contratación. Y la carga de la prueba corresponde al banco según el artículo 217 de la LEC.
La orden de compra contiene advertencias genéricas sobre el riesgo, y declaraciones no de voluntad sino de conocimiento, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al ser contradichas por los hechos y que no eximen al banco de la obligación de probar el cumplimiento de sus obligaciones de información.
El banco no cumple con su deber de información aportando los datos que se pidieran sino que la obligación informativa es activa y no de mera disponibilidad.
Además, la información no se produce con los datos del contrato. El contrato es estipulación y no información. La información debe ser previa “a tiempo para evitar su incorrecta interpretación” (art. 5 del RD 629/1993). En este sentido, se cita la SAP León sección 1ª de 26 de octubre de 2012.
En definitiva, se considera que la falta de información provocó que el consentimiento estuviese viciado por error, siendo éste esencial y excusable, y se declara nulo el contrato de suscripción de los bonos estructurados ordenando la recíproca restitución de prestaciones, con intereses legales desde la suscripción.
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