La Directiva 2004/39/CE se debe aplicar incluso antes de su trasposición al derecho interno.
Ese es el criterio que establece el Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de Julio de 2016.
En el caso, la empresa Semper Ballester S.L. (en adelante SB) el 28 de noviembre de 2007 firmó un contrato de swap que le causó unas liquidaciones negativas por 115.618 euros. Cuando intentaron cancelar el producto, el banco les pidió 400.000 euros.
Así que SB interpuso demanda contra Banesto S.A. solicitando la nulidad de un Contrato de Operaciones Financieras (IRS o Swap). Alegó que no se le explicaron los riesgos del producto, ni se le informó sobre los posibles escenarios ni del coste de cancelación. La contratación se había producido por error y solicitaba su anulación.
Banesto afirmó que la demandante era una empresa con una elevada cifra de negocio, que sus representantes conocieron y entendieron el producto, asesorados por su director financiero, y que en todo caso, sería imputable a la demandante el no haber contado con el asesoramiento necesario.
El Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia, en sentencia de 30 de mayo de 2012, desestimó la demanda. Consideró que la normativa que trasponía la Directiva 2004/39/CE, (Directiva MiFID) no era aplicable pues entró en vigor en una fecha posterior a la celebración del contrato, por lo que no podían entenderse infringidos los deberes establecidos en esta norma.
SB interpuso recurso y la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Valencia, en Sentencia de 18 de diciembre de 2012 lo desestimó. Para la Audiencia, no hubo error porque en el contrato y en el folleto se advertía de los riesgos y en la contratación intervino el director financiero de la demandante. Además, entendió que la normativa MiFID había sido incorporada a nuestro derecho interno con posterioridad a la celebración del contrato.
El demandante interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación ante el Tribunal Supremo.
Se rechaza el primero por no apreciar la existencia de error patente y notorio en la valoración de la prueba.
El recurso de casación se basa en que en el momento de la contratación (noviembre de 2007) la Directiva MiFID debía haber sido ya traspuesta por lo que goza de eficacia interpretativa y los Tribunales deben interpretar el Derecho nacional a la luz de la letra y la finalidad de dicha Directiva (a pesar de que no estuviese traspuesta).
El Alto Tribunal estima el recurso de casación. La Ley del Mercado de Valores en su versión anterior a la trasposición de la Directiva MiFID ya establecía la obligación de las entidades financieras de “asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados”.
Por tanto, independientemente de la Directiva MiFID, la entidad bancaria debía cumplir un alto estándar de cumplimiento de deberes de información frente a sus clientes, tanto recabando información sobre el perfil y necesidades de los mismos, como para transmitirles información sobre la naturaleza y riesgos del producto.
En cuanto a la Directiva MiFID, no solo se encontraba ya en vigor sino que además, había transcurrido el plazo para su trasposición.
Ya en la STS de 18 de abril de 2013, el Alto Tribunal indicó que incluso si no ha transcurrido el plazo de trasposición de una Directiva, el derecho interno debe ser interpretado por los Jueces a la luz de la letra y finalidad de la misma.
A mayor abundamiento, habiendo transcurrido el plazo de trasposición, su influencia interpretativa es incluso mayor. Y en este sentido, cita la STJUE de 11 de julio de 1996:
“Sin embargo, según esta jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE “.
El Real Decreto 629/1993 establecía unos elevados estándares de información. La infracción de dicho deber, inciden sobre la concurrencia de la excusabilidad del error (SSTS 20 enero 2014 y 10 septiembre 2014).
El hecho de tratase de una empresa y contar en su plantilla con un licenciado en empresariales, no supone necesariamente el carácter experto del cliente. No bastan conocimientos usuales del mundo empresarial sino que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerarlo inexcusable (SSTS 22 octubre 2015, 19 de noviembre de 2015 y 19 de mayo de 2016).
Banesto no informó de que los beneficios de una parte constituían el reflejo inverso de las pérdidas de la otra (STS 19 de mayo de 2016) y que por tanto, existe un conflicto de intereses.
Tampoco informó del valor de mercado inicial del swap, o la cantidad que se debería pagar por la cancelación anticipada, en diversos escenarios.
En definitiva, se declara la nulidad del contrato con las consecuencias restitutorias del artículo 1.303 del Código Civil.
