«El Estado de Necesidad como causa de exclusión de la responsabilidad penal» por Rafael Juan Juan Sanjosé

estado de necesidad

¿En qué consiste el eximente de Estado de Necesidad?

A continuación publicamos un artículo de Rafael Juan Juan Sanjosé, Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de Valencia.

 

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El Estado de Necesidad como causa de exclusión de la responsabilidad penal

 

Rafael Juan Juan Sanjosé

Magistrado Suplente de la Audiencia Provincial de Valencia

 

 

Índice

1.- Concepto y fundamento.- 

2.- Requisitos.- 

3.- Jurisprudencia.- 

 

 

1.- Concepto y fundamento.-

 

La eximente de Estado de Necesidad está prevista en el artículo 20.5 CP[1], que, si bien no la define,ésta equivale a la situación de conflicto entre dos bienes en que la salvación de uno exige el sacrificio del otro, habiendo declarado la Sala Segunda del TS, que la esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal.

En tal sentido, Suárez Mira[2] determina que el presupuesto conceptual del estado de necesidad se vertebra alrededor de una situación de peligro objetivo, real y actual para un bien jurídico propio o ajeno, por lo que es factible decir que tal esquema de colisión fuerza a lesionar típicamente intereses jurídicamente tutelados de otros como exclusiva opción para salvar intereses también protegidos involucrados en el conflicto.

Es una causa de justificación aplicable cuando existe una situación de conflicto o colisión entre bienes o deberes, de tal modo que la preservación o cumplimiento de uno y otro a la vez sea imposible, justificando entonces que se sacrifique uno de los dos con ciertas condiciones, como son que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, que quien pretende verse justificado no tenga obligación de aceptar el sacrificio de su derecho o el cumplimiento de su deber, en razón de su oficio o cargo, y que la situación de necesidad no haya sido provocada por quien pretende valerse de ella para justificar su conducta.[3]

Bacigalupo[4] manifiesta que el estado de necesidad se presenta en dos formas distintas: colisión de bienes y colisión de deberes. En principio son susceptibles de ser salvados de esta manera todos los bienes jurídicos.

Para determinar la naturaleza de esta eximente, suele distinguirse entre estado de necesidad objetivo, cuando el conflicto se plantea entre bienes de distinto valor, sacrificando el menor en beneficio del otro y estado de necesidad subjetivo, cuando los bienes en conflicto son de igual valor.

Por su parte Muñoz Conde[5]  manifiesta que la doctrina dominante considera que en el seno de esta causa de justificación se encuentran recogidas dos formas distintas de concebirlo. Por un lado, estaría el estado de necesidad justificante, que surge de la colisión de dos bienes jurídicos de distinto valor, cuando se opta por el sacrificio del bien de menor valor para salvar el de mayor valor; por ello se dice que en estos casos es fundamental aplicar el criterio de ponderación de bienes. Pero junto a esta forma de estado de necesidad, habría otra que sería meramente exculpante, presidida por el principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto y que se daría cuando los bienes en conflicto fueran de igual valor.

El problema surge cuando estamos ante bienes de igual valor, siendo la postura dominante la que entiende que la conducta es típica y antijurídica, pero no es culpable, siendo ésta la posición jurisprudencial.

Bacigalupo[6] hace referencia a la polémica existente en la doctrina y así especifica que existe un amplio consenso sobre el carácter justificante del estado de necesidad penal, aunque en lo referente a la extensión de este carácter las opiniones se dividen:

  • Por un lado, están los que consideran que el art. 20.5º contiene, a la vez, una causa de justificación, cuando el bien jurídico salvado es mayor que el sacrificado, y otra de exclusión de la culpabilidad, cuando el bien salvado y el sacrificado son de igual jerarquía.
  • Por otro, los que estiman que el art. 20.5º sólo contiene una causa de justificación.

El art. 118 CP[7] no da al estado de necesidad el mismo trato, a efectos de responsabilidad civil que, a las demás causas de justificación, sino más bien el que establece para las causas de inimputabilidad o inculpabilidad.

Bacigalupo apunta que esta disposición no le reconoce efecto justificante en el ámbito de la responsabilidad civil, privándolo de una consecuencia que la doctrina considera, en general, como inherente a toda causa de justificación.

Las opiniones que en la doctrina consideran que ello no impide reconocer carácter justificante al estado de necesidad, porque esta disposición se basa en la gestión de negocios ajenos o el enriquecimiento injusto, no proporcionan una respuesta convincente, pues no tienen en cuenta que quien obra en estado de necesidad gestiona sus propios negocios y no los de otro, por lo que el art. 1888 CC ya no sería aplicable, ni parece razonable que la salvación de un bien jurídico propio pueda constituir un enriquecimiento injusto cuando es consecuencia de un acto justificado.

El mal que amenaza ha de ser actual e inminente, grave, y, en fin, injusto o ilegítimo. Asimismo, respecto del acto necesitado, además de ser inevitable, ha de ser proporcionado; pero la importancia de este requisito está en que su ausencia puede dar lugar al exceso que puede transformar la eximente en incompleta y que se dará cuando se causa un mal más grave del indispensable para la custodia del propio bien.

En cuanto al elemento subjetivo, si se enturbia dicho ánimo por otros móviles, puede dar lugar a eliminar la eximente o, en el mejor de los casos, a degradarla al estado de imperfecta.

La realidad de estado de necesidad es señalada por la jurisprudencia, declarando que el estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez.

2.- Requisitos.-

Como requisitos de la eximente de Estado de Necesidad el artículo 20.5 CP establece los siguientes:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Para valorar los bienes en conflicto deberá aplicarse un criterio de racionalidad.

Cobo del Rosal[8] matiza en el sentido de que esta exigencia conlleva a efectuar una ponderación entre los males en conflicto. Por mal hay que entender no sólo la lesión de un bien jurídico, sino también su puesta en peligro. La ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes en conflicto, sino la intensidad y significación del peligro que fundamenta la necesidad, de una parte, y del ataque con el que se intenta conjugarlo, de otra.

La ponderación en ningún caso puede consistir en una simple operación matemática, pues el mal causado por el hecho típico no consiste sólo en la lesión o puesta en peligro del objeto de protección, sino que también hay que tener en cuenta el objeto y objetos de la lesión, esto es, hay que tomar en consideración la totalidad de los males producidos por el delito entre los que se cuenta, en cualquier caso, la violación de la paz y el orden públicos.

Welzel[9] afirma que en estos casos se debe tomar en consideración la proporción de valor de los bienes jurídicos que están en colisión: la justificación juega solamente, si la acción salva el derecho de mayor valor a costa del menor valor (“Principio de la estimación de bienes y derecho”). Sin embargo, tampoco aquí, sólo el mayor valor de un bien jurídico puede justificar la destrucción del de menor valor, que ha caído en colisión con él, sino únicamente cuando la acción, considerando todas las otras circunstancias, aparece como el medio adecuado para el fin adecuado justificado.

Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Si la situación de necesidad ha sido causadaculposamente, el sujeto podrá ampararse en la eximente, sin perjuicio de que pueda ser castigado por la imprudencia.

Cobo del Rosal[10]mantiene que la intención a que hace referencia el precepto equivale al querer, directa o eventualmente, quedando excluidos de él los supuestos en los que la situación de necesidad se produzca por imprudencia del sujeto.

Un sector de la doctrina, dice Cobo del Rosal, entiende que, en la hipótesis de provocación imprudente del estado de necesidad, la aplicación de la eximente cubre, no sólo la actuación llevada a cabo en tal estado, sino también la previa imprudencia.

La jurisprudencia[11] y un sector minoritario cuya solución del tema, según Cobo del Rosal, parece más acertada, entienden que la exención de responsabilidad alcanza sólo al acto realizado en situación de necesidad, dejando subsistentes las posibles responsabilidades a título de imprudencia.

Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Al respecto, Muñoz Conde[12] puntualiza que la no exigibilidad de otro comportamiento es, ante todo, un principio regulador del Ordenamiento jurídico que puede ejercer su influencia tanto en el ámbito de las causas de justificación como, también y sobre todo, en el de las causas de exclusión de culpabilidad.

En el estado de necesidad se supone que el que actúa en esta situación no está obligado a soportarla. Pero si la situación es normal dentro del ámbito de su profesión, está, en principio, obligado a soportarla.

Sobre esto hay que puntualizar los siguientes extremos:

  1. Que el oficio o cargo puede ser público o privado, pudiendo tener la obligación carácter contractual.
  2. Que, para concretar la obligación de sacrificio, habrá de atenderse a las normas reguladoras de la profesión u oficio.
  3. Que tal exclusión no tiene carácter absoluto.
  4. Si son distintos el necesitado y el agente, el requisito parece referido a aquel, de modo que quien lesiona un bien jurídico o infringe un deber, para evitar un mal del obligado a sacrificarse, no podrá ampararse en la eximente.

3.- Jurisprudencia.-

A continuación ofreceremos algunos extractos jurisprudenciales acerca de la excepción que estamos estudiando:

STS Sala 2ª – 17-12-2018 – Fundamentos de Derecho 3º – Ponente: Ana Ferrer García: Requisitos del estado de necesidad.

“…El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio; 186/2005, de 10 de febrero; 1146/2009, de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

En el caso de peligro actual e inminente para la vida o integridad física de un hijo común menor de edad, el progenitor no custodio, sobre el que pesa el alejamiento, podría verse obligado a quebrantar la medida, con la exclusión de su responsabilidad, pero sólo si la situación fuera de la gravedad suficiente como para ello.

En el supuesto que ahora nos ocupa no puede hablarse de situación de necesidad. Se enviaron unos correos para tratar de solventar determinadas incidencias respecto al régimen de vacaciones del progenitor no custodio, cuando faltaba más de un mes para el inicio del periodo por el que el acusado se decantaba para tener al menor en su compañía; y una nota recomendando la aplicación de una crema al niño para paliar los efectos del sol. Comunicaciones, que no trataban de enervar un riesgo grave ni para el menor ni para los derechos del acusado en relación a la patria potestad sobre el mismos, en consecuencias innecesarias, y que podían haber sido suplidas por medios lícitos alternativos.

En cuanto a presentarse el acusado a la hora de entregar a su hijo menor a unos 30 o 40 metros de la casa con la que debía guardar una distancia no inferior a 100, tampoco existe base para la aludida eximente, pues bien pudo buscar a un familiar o allegado que realizara la entrega o, en el peor de los casos, de no poder contar que con la ayuda de ninguno de ellos, recabar el auxilio de las fuerzas de seguridad del estado en busca de una solución, pero nunca presentarse en la vivienda por su cuenta…”

STS Sala 2ª – 4-10-2011 – Fundamentos de Derecho 2º – Ponente: Andrés Martínez Arrieta: Requisitos del estado de necesidad.

La esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

“…Como dijimos en la STS 13/ 2010, de 21 de enero, «reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

No cabe duda alguna -ha dicho esta Sala- que el tráfico de drogas, como la cocaína, constituye actualmente uno de los males sociales más graves, en razón a las gravísimas consecuencias que su consumo ocasiona, consecuencias que abarcan un amplio espectro, desde la ruina física, psíquica, económica y social del adicto, a la destrucción de relaciones familiares con el subsiguiente e inevitable sufrimiento que ello supone, sin olvidar la fuente inagotable de delincuencia con resultados siempre dramáticos y con frecuencia trágicos que tal tráfico genera. La desproporción entre los intereses enfrentados en el caso de autos se muestra tan evidente y abrumadora, que no precisa de mayores comentarios para poner de manifiesto la primacía que ha de otorgarse a la salud colectiva sobre una particular situación de dificultad económica, que en ningún caso permitiría justificar una agresión a la salud de la comunidad de la gravedad y consecuencias como las que supone el consumo de sustancias tan nocivas como aquellas con las que traficaba el acusado.

Por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquellos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito«.

STS Sala 2ª – 30-10-2000 – Fundamentos de Derecho 1º – Ponente: Andrés Joaquín Giménez García: Esencia del estado de necesidad.

La situación de colisión es la esencia del estado de necesidad, de suerte que inexistente esta, no puede hablarse de tal ni siquiera como atenuante.

“…De acuerdo con lo expuesto, en la admisión del estado de necesidad como atenuante analógica, debe de constatarse la realidad de una colisión de bienes jurídicos caracterizada por una situación de riesgo inminente y grave para un bien protegido para cuya protección sea imprescindible el sacrificio de otro bien jurídico. Esta situación de colisión es la esencia del estado de necesidad, de suerte que inexistente esta, no puede hablarse de tal ni siquiera como atenuante, cuestión distinta es que no estén completos los otros elementos que vertebran la eximente como son que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar, o los relativos a la falta de provocación o a la obligación de sacrificio que se le impone al sujeto…”

STS Sala 2ª – 10-10-1989 – Fundamentos de Derecho 2º – Ponente: Enrique Bacigalupo Zapater: Existencia de dolo en el  estado de necesidad.

El estado de necesidad completo o incompleto no tiene incidencia alguna en la intensidad del dolo. El autor que obra en un conflicto de intereses hace cuanto quiere hacer.

“…El estado de necesidad incompleto requiere, por lo menos, la existencia de un conflicto de intereses jurídicos que en el caso no se observa. Sin perjuicio de ello, se debe señalar que el estado de necesidad completo o incompleto no tiene incidencia alguna en la intensidad del dolo, como lo sostiene el recurrente. El autor que obra en un conflicto de intereses hace cuanto quiere hacer, es decir, salvar uno a costa del otro interés, y, por lo tanto, obra de forma plenamente dolosa, aunque su comportamiento no sea antijurídico y, en ciertas circunstancias, no culpable o punible de forma atenuada…”

STS Sala 2ª – 15-11-2011 – Fundamentos de Derecho 12º – Ponente: Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre: Requisitos jurisprudenciales del estado de necesidad.

Cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

“…En efecto en relación al apartado 1º que reclama la aplicación de la eximente o atenuante analógica muy cualificada de estado de necesidad, en el «factum», cuyo relato debe ser respetado, dado el cauce casacional elegido, no se incluye elemento descriptivo alguno que pueda dar soporte a su apreciación, rechazando explícitamente su cambio, en el fundamento jurídico noveno, la concurrencia de los elementos integrantes a dicha circunstancia, de acuerdo con la doctrina de esta Sala, y ello ha de compartirse, dado que este tribunal de casación en innumerables sentencias, en las que pueden citarse como muestra las de 924/2003, de 23-6, 359/2008 de 19-6, 468/2009 de 30-4, 1216/2009, de 3-12; 13/2010 de 21-1; 853/2010, de 15-10, que han estudiado el estado de necesidad como eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica.

La jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito – Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 -. Las Sentencias de 29 de mayo de 1997, 14 de octubre de 1996, 23 enero, 9 y 27 abril 1998 y 20 mayo 1999, siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994, dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación y;

e) que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela, pero la estimación del estado de necesidad debe suponer siempre la consideración de una última «ratio» como forma de solucionar o paliar, al menos, un acuciante y grave problema que por sus caracteres e inminencia, no permite dilaciones o aplazamientos…”

 

STS Sala 2ª – 26-7-2012 – Fundamento de Derecho 2º- Ponente: Antonio Del Moral García: Estado de necesidad vs miedo insuperable.

El principio de vigencia que ha de orientar la interpretación de los textos legales, alienta a no convertir el miedo insuperable en un simple estado de necesidad supletorio y dotarle de un espacio e identidad propias no tan vinculados a los requisitos de la eximente del art. 20.5.

“…SEGUNDO.- El delito de colaboración con organización terrorista quiere impedir que la actividad terrorista sea facilitada por terceros ajenos a la organización. Se castiga tanto el favorecimiento de alguna de sus actividades delictivas como el del propio funcionamiento de la organización. Ni siquiera se exige que la aportación prestada sea efectivamente aprovechada. Basta con que la ayuda -en su caso provisión de fondos- se ponga a disposición de la organización, aunque ésta no llegue a emplearla.

En cuanto al tipo subjetivo ha señalado este Tribunal que » basta (…) la conciencia de que el acto o la conducta de que se trate sirva o favorezca a la banda u organización terrorista, y la voluntad de llevarla a cabo, sin necesidad de ningún otro requisito» (STS 797/2005, de 21 de junio). Cabe incluso la ignorancia intencionada o deliberada: pueden ser punibles las contribuciones económicas en determinados contextos cuando el cooperante sabe o se representa y prefiere no saber (ignorancia deliberada) que su destino será mantener a la organización terrorista.

No es necesaria afinidad ideológica. Colaborar con una organización terrorista por móviles de lucro (venta de armamento); o de afecto a determinados integrantes; o incluso una relación amorosa (STS 800/2006, de 13 de julio) o cualquier otra motivación, no excluye el delito del art. 576. El dolo exige exclusivamente conocer y querer una acción que supone una colaboración con la organización terrorista, (STS 800/2006, de 13 de julio) aunque no se compartan ni sus fines, ni sus métodos, ni sus componentes ideológicos. Ni siquiera la presencia de móviles no egoístas o de compasión o de unas mal entendidas finalidades supuestamente altruistas permiten escapar del ámbito del art. 576. Como dice la STS 797/2005, de 21 de junio «no es preciso ningún elemento subjetivo del injusto más allá de los propios de toda conducta dolosa: conocimiento y voluntad”.

En este marco ha de situarse el análisis jurídico penal de situaciones como la del mediador que interviene a petición de la propia víctima o familiares para pagar un rescate por un secuestro u otra exigencia económica; o, en otro plano, la del extorsionado que accede al pago del impuesto revolucionario

El primer supuesto ha accedido en algunas ocasiones a la jurisprudencia (vid. STS de 27 de junio de 1994). La doctrina se debate entre la atipicidad (por ausencia de un hipotético y de dudosa exigibilidad elemento subjetivo específico de colaborar con la organización) o la justificación a través del estado de necesidad (que no alcanzaría a quien media en nombre de la organización por falta del elemento subjetivo de justificación). Quien interviene siguiendo las instrucciones de la organización terrorista será autor del delito del art. 576. En algunos casos podría plantearse su responsabilidad por cooperación en el delito de secuestro.

La eventual responsabilidad derivada del abono del mal llamado «impuesto revolucionario» no ha sido objeto de tratamiento por esta Sala, lo que de por sí resulta un dato singularmente significativo a la vista de la amplitud y dilatada trayectoria de ese fenómeno de extorsión mafiosa llevado a cabo por la banda terrorista ETA. En el presente procedimiento se han detectado e investigado una pluralidad de supuestos de extorsión, algunos «exitosos». El Fiscal recondujo la imputación para una buena parte de las personas implicadas respecto de las que existían indicios de haber accedido al pago de las cantidades reclamadas bajo amenazas, a la tipicidad del art. 450.2 del Código Penal (omisión del deber de denunciar determinados delitos: el incumplimiento del genérico deber de denunciar que alcanza a todos los ciudadanos según nuestra legislación procesal adquiere rango delictivo en algunos casos específicos). Esa eventual tipificación no es totalmente descartable en algún supuesto aunque presenta dificultades derivadas de la relación de causalidad entre la denuncia y el impedimento del delito no denunciado que parece exigirse. En el sumario que ha desembocado en esta causa la prescripción de esas conductas que según el Fiscal podrían tener encaje en el art. 450.2 determinó el sobreseimiento para muchas de las personas que habían sido objeto de investigación por eventuales pagos a raíz de extorsiones de ETA. En el asunto que ahora se ventila tal tipicidad (art. 450.2), que se esgrimió frente a algunos, ha de ser orillada. La acusación versó en exclusiva por el delito del art. 576.

Las razones aducidas por la Acusación Pública para ese diferente tratamiento de situaciones objetivamente iguales en su esencia -presunta cesión a las pretensiones extorsionadoras de una banda terrorista- se relacionaban con ese supuesto elemento subjetivo que, según un sector doctrinal, reclamaría el tipo: la predominante voluntad de colaborar con la organización. Frente a ello hay que remachar que objetivamente la entrega de dinero a la organización terrorista supone favorecer a la banda. Es una ayuda económica. Como expresa la sentencia mayoritaria, con cita de jurisprudencia de esta Sala, el dolo exigible es el conocimiento y voluntad de la colaboración que se está prestando a la organización. Los móviles o fines últimos, en principio, son indiferentes e irrelevantes.

Lo que el ordenamiento jurídico, el Estado, y la sociedad (cuya voluntad mayoritaria, con todas las imperfecciones que se quiera, se manifiesta a través de las leyes), esperan del ciudadano que sufre una extorsión amenazadora por parte de la organización terrorista es que denuncie los hechos y se niegue a pagar; que se rebele frente a ese chantaje criminal. Esa conducta se adecua al óptimo nivel cívico y merece la mayor de las valoraciones ética, social y ciudadana. Es además la actuación que se ajusta a la legalidad.

Ahora bien, frente a ese comportamiento ejemplar, y en algún caso incluso heroico, no resulta soportable que quien no asume iguales patrones de conducta, por razones susceptibles de ser comprendidas aunque no respondan a lo esperado social y legalmente, se pliega a la extorsión realizando las aportaciones económicas exigidas temeroso de que se cumplan las amenazas en un contexto en que ha sido testigo cercano de la despiadada actuación de la banda chantajista, haya de ser sometido, sin consideración y al margen de mayores matizaciones o modulaciones, a la más intensa de las censuras que el Estado dispensa: el reproche penal. La casi total ausencia de precedentes de acusaciones (aunque se citan en algunos textos aisladas y lejanas en el tiempo sentencias absolutorias, desde luego no a nivel de casación), y el mismo hecho de que el mayor volumen de asuntos investigados en esta causa haya finalizado con una declaración de ausencia de responsabilidad penal (aunque de forma indirecta: prescripción referida a otra tipicidad) evidencian la exactitud de esa afirmación, que en todo caso no supone excluir que en determinados casos y contextos pueda ser correcto acudir al derecho penal. Cuestión distinta y discutida es aclarar el sustento desde la perspectiva jurídico-penal y el soporte dogmático que avalen esa praxis.

Se ha hablado de la ausencia de tipicidad por falta de un elemento subjetivo consistente en la voluntad de colaborar con los fines de la organización terrorista. Esa es una de las discrepancias con la sentencia mayoritaria que pone de relieve el voto particular y que se invoca en los recursos. Pero, como se ha insinuado antes, y en esto se coincide con la sentencia de instancia, el delito de colaboración con banda armada no exige un dolo específico en la terminología clásica. Es suficiente conocimiento y voluntad. Ni siquiera el móvil humanitario excluiría la tipicidad, aunque en determinadas ocasiones puedan entrar en juego causas de justificación, o exculpación o atenuantes.

El estado de necesidad como eximente reclama la comparación y ponderación de bienes. En un primer nivel encontramos de un lado, el sentimiento de tranquilidad y seguridad de la víctima (no su vida o la de sus familiares o daños en sus bienes: el impago no necesariamente ha de traducirse en el cumplimiento de la amenaza). Plegándose a la extorsión la víctima se coloca a sí, a las personas allegadas y a sus bienes al margen de los objetivos de la organización criminal. En contraposición a ese beneficio no cabría presentar bienes jurídicos individuales concretos (pues no puede presumirse que ese dinero vaya a destinarse específicamente a la realización de un acto terrorista), sino la misma subsistencia y pervivencia de la banda: la aportación económica contribuye en alguna medida al mantenimiento de la organización, proveyéndola de medios para cubrir sus necesidades económicas. De esa manera se prolonga el estado de intimidación colectiva que supone la presencia y actividad de una organización terrorista como la aquí contemplada. En un horizonte más lejano y por tanto difícilmente evaluable el conflicto se presentaría no ya entre tranquilidad personal frente a contribución a la perpetuación de la banda criminal; sino entre la propia vida y la de terceras personas que pudieran ser futuras víctimas de esa organización. El estado de necesidad que aporta datos y vías interesantes para la valoración de la conducta de los mediadores en secuestros, sin embargo, en esta otra situación no ofrece soluciones claras y seguras. A lo más, si se superan algunos obstáculos, llevaría a un estado de necesidad subjetivo vinculado al principio de no exigibilidad y con un fundamento equivalente al del miedo insuperable, aunque tanto la doctrina como la más reciente jurisprudencia tienden a diferenciar más entre ambas causas de exoneración. El principio de vigencia que ha de orientar la interpretación de los textos legales, alienta a no convertir el miedo insuperable en un simple estado de necesidad supletorio y dotarle de un espacio e identidad propias no tan vinculados a los requisitos de la eximente del art. 20.5.

La eximente de miedo insuperable es la manejada por la Audiencia Nacional. Se la considera incompleta en la sentencia mayoritaria, al estimarse que el miedo podría haber sido vencido. Las recurrentes en sintonía con el voto particular entienden que habría de apreciarse la causa en su versión completa: como eximente y no mera atenuante cualificada (motivo quinto). No habría razones suficientes para considerar que podían haber vencido el miedo dibujado por el legislador de 1995 con matices menos objetivistas que en el texto punitivo anterior.

En una primera aproximación podría dejar un cierto poso de insatisfacción la solución de la eximente de miedo insuperable cuando se analiza la situación desde la óptica de quien se siente auténticamente amenazado. De una parte, porque con razones de peso y en absoluto despreciables, la sentencia mayoritaria matiza la insuperabilidad del miedo. En asuntos de otra naturaleza la eximente completa analizada es contemplada por la jurisprudencia de forma muy exigente y restrictiva, aunque se percibe una cierta evolución hacia posiciones más indulgentes en línea con esa subjetivización y soltando lastres interpretativos derivados de su camuflado emparentamiento con el estado de necesidad. Si se manejasen esos estándares más restrictivos, siempre podría hablarse de miedo en estos supuestos, pero no siempre de miedo insuperable.

Se ha dicho que sería un contrasentido considerar típica penalmente -otra cosa es su indiscutible ilicitud extrapenal- la conducta de la persona extorsionada por una organización terrorista, catalogándola paradójicamente como cooperación con la banda de la que es víctima, solapándose así la condición de sujeto pasivo del art. 575 con la de sujeto activo del art. 576. Por eso se han buscado soluciones más imaginativas en el peldaño de la tipicidad, con las consecuencias, también procesales, que ello comporta (mayor cobijo de la presunción de inocencia que no juega o, al menos en la actual visión jurisprudencial, no lo hace del mismo modo en materia de eximentes; exclusión en todo caso del procesamiento, que según las tesis clásicas no vendría impedido por la presencia de causas de inculpabilidad…).

Una línea en esa dirección discurre por la exigencia de un elemento subjetivo del injusto. Algún eco ha tenido en la jurisprudencia de esta Sala (STS de 27 de junio de 1994 ya citada), por más que luego no haya sido reiterada.

En argumentación con resultados menos restrictivos pero situada en la misma tipicidad, otros han querido detectar en los verbos nucleares del tipo («cooperar»; «colaborar», diferentes del «proveer» del actual art. 576 bis.1) la exigencia de que la acción no venga coactivamente impuesta, que no sea «forzada». «Colaborar» (cum-laborare), según esa exégesis un tanto recreadora, sería incompatible con actuar por la fuerza, bajo una coacción seria constitutiva de delito.

Estas consideraciones, abiertas pero necesarias para enmarcar la cuestión, solo pretenden un acercamiento a los elementos del art. 576. Dibujan en trazos gruesos -no va a ser necesario perfilar más para resolver el recurso- el telón de fondo y nos sitúan en condiciones de descender ya a los motivos concretos articulados…”

[1] El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

Primero.- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse

[2]  SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, C., JUDEL PRIETO, Á., & PIÑOL RODRÍGUEZ, J. R. (2006). Manual de Derecho Penal (Cuarta ed., Vol. I). Cizur Menor, Navarra: Aranzadi, SA. Pág. 228.

[3] Ver STS 31-1-2001 – Ponente: Martín Canivell.

[4] BACIGALUPO, E. (1999). Derecho penal – Parte general (Segunda ed.). Buenos Aires: Hammurabi, SRL. Pág. 372.

[5] MUÑOZ CONDE, F., & GARCÍA ARÁN, M. (2010). Derecho Penal – Parte General (Octava ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 329.

[6] BACIGALUPO, E. (1999). Derecho penal – Parte general (Segunda ed.). Buenos Aires: Hammurabi, SRL. Pág. 373.

[7] Art. 118.3º CP: En el caso del número 5º serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.

Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las Leyes y reglamentos especiales.

[8] COBO DEL ROSAL, M., & VIVES ANTÓN, T. S. (1991). Derecho Penal – Parte General (Tercera ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 396.

[9] WELZEL, H. (1956). Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires: Roque Depalma Editor. Pág. 97.

[10] COBO DEL ROSAL, M., & VIVES ANTÓN, T. S. (1991). Derecho Penal – Parte General (Tercera ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 397.

[11] Ver STS 15-6-1971

[12] MUÑOZ CONDE, F., & GARCÍA ARÁN, M. (2010). Derecho Penal – Parte General (Octava ed.). Valencia: Tirant Lo Blanch. Pág. 332.

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