La infracción normativa que no produce una ventaja competitiva no es competencia desleal. Sin embargo, la publicidad engañosa constituye competencia desleal por afectar a los consumidores.
Esa ha sido la decisión ha sido adoptada en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo N.º 304/2017, dictada en la fecha 17/05/2017.
Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:
Por un lado, Codere es un grupo de empresas dedicado al sector del juego de azar de origen español, con amplia presencia internacional. Sus sociedades fueron quienes solicitaron y obtuvieron las primeras licencias de juego on line, convocadas en 2011 por la Administración General del Estado.
Por otro lado, Rational Entertainment Enterprises Ltd. (Reel, en adelante), es una sociedad constituida con arreglo a la legislación de la Isla de Man en el año 2001, con domicilio social en dicha isla. También tiene amplia presencia internacional. En concreto, Reel es titular del conocido dominio «pokerstars», que ofrece servicios de póker on line. En España, los jugadores podían acceder a dicho dominio desde el año 2001, hasta el año 2012. Durante ese periodo, Reel publicitó sus servicios de póker on line indicando que su actividad estaba “completamente autorizada”, y que “cumple con todas las leyes y regulaciones allá donde opera”.
Antes de continuar es necesario exponer muy brevemente el contexto jurídico en el que se desarrolla esta controversia. Hasta la aprobación de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, del juego, la regulación de los juegos de azar en España quedaba conformada por el Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de febrero y el Real Decreto-Ley 444/1977, de 11 de marzo, que establecían conjuntamente un sistema de prohibición con carácter general salvo que la modalidad concreta de juego de azar estuviera incluida en el catálogo de juegos de azar admitidos, se homologaran los medios técnicos del prestador de los servicios de juegos de azar, y se obtuviera una autorización administrativa al respecto. Todo ello permite afirmar que hasta 2011, el juego de azar on line estaba prohibido en España.
Pues bien, a pesar de dicha prohibición, las compañías como Reel, domiciliadas en otros estados, prestaron sus servicios de juegos de azar on line (sin que pudieran obtener autorización alguna aquí) y, además, la administración en ningún caso impuso ninguna sanción, a pesar de que el juego on line no era una actividad legal en España.
En ese orden de cosas, y en la medida en que fue la primera en solicitar la licencia de juego on line, Codere demandó a Reel el 25 de abril de 2012 ejercitando acciones de competencia desleal. En su demanda, defendía que hasta 2012 Reel:
1) Había incumplido la normativa relativa a los juegos de azar en España; y
2) Se había anunciado de forma engañosa como si estuviera plenamente autorizada por las autoridades españolas, cuando no era así.
La demanda fue íntegramente desestimada tanto, en primera instancia, por el Juzgado de lo Mercantil N.º 04 de Barcelona (sentencia 289/2012, de 9 de noviembre) como, en segunda instancia, por la Audiencia Provincial de Barcelona (sentencia 228/2014, de 26 de junio).
Codere, que no se conformó con esas desestimaciones, interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia. Continuó insistiendo en los dos motivos que había aducido en su demanda. Conforme al primero, la resolución de segunda instancia infringía el artículo 15.2 de la Ley de Competencia Desleal y, conforme al segundo, los artículos 21.1.c) y 23.1 de la misma norma. El Tribunal Supremo responde a ambos motivos de manera expresa conforme a los siguientes razonamientos:
En relación al primer motivo, es necesario exponer en primer lugar lo que dispone el artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal: su apartado primero indica que “1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa”, mientras que su apartado segundo indica que “2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial”
Codere defendía que, como el apartado segundo no hacía referencia a que el sujeto infractor obtuviera una ventaja competitiva como consecuencia de su conducta infractora, al contrario de lo que ocurría en el apartado primero, ello significaba que la mera infracción de la regulación de la actividad concurrencial suponía una conducta de competencia desleal completamente reprochable e indemnizable.
Sin embargo, el Tribunal Supremo parte de que, a pesar de que pudiera parecer lo contrario, tanto el apartado primero como el segundo del referido artículo 15 persiguen reprimir solamente las infracciones normativas (específicas o no) “que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores”. Eso, aplicado al caso concreto que nos ocupa, supone indicar que la infracción de la normativa de la actividad concurrencial solamente supondría una conducta de competencia desleal cuando el infractor hubiera obtenido “una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron los otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad.”
Desde ahí, el Tribunal Supremo recuerda que, hasta antes de 2011, aunque el juego on line estaba completamente prohibido en España, “entre los competidores existía una clara consciencia de que podían hacer ofrecimiento a los consumidores españoles de servicios de juego on line sin necesidad de contar con una autorización por parte de nuestras autoridades”, especialmente porque la normativa estaba completamente obsoleta (no preveía el juego on line) y porque las autoridades administrativas españolas no habían abierto ni un solo procedimiento de infracción por ese motivo.
Esa consciencia del carácter innecesario de la autorización comporta, según el Tribunal Supremo, que, aunque Reel había vulnerado la normativa reguladora de su actividad, no hubiera incurrido en conducta desleal, porque no había obtenido ninguna ventaja competitiva frente al resto de empresarios concurrentes.
En cuanto al segundo motivo, es necesario indicar que los artículos 21.1.c) y 23.1 de la Ley de Competencia Desleal reputan desleales por engañosas, las prácticas comerciales que “afirmen sin ser cierto: […] que un empresario o profesional, sus prácticas comerciales, o un bien o servicio ha sido aprobado, aceptado o autorizado por un organismo público o privado, o hacer esa afirmación sin cumplir las condiciones de la aprobación, aceptación o autorización.”
Desde ahí, Codere alegó que Reel había incurrido en una práctica desleal porque se anunciaba a los consumidores como “completamente autorizada”, y que “cumple con todas las leyes y regulaciones allá donde opera”.
El Tribunal Supremo, tras un conciso razonamiento en el que justifica que las normas comunitarias sobre libre circulación de servicios no pueden beneficiar a las empresas con nacionalidad en la Isla de Man, concluye que Reel sí incurrió en competencia desleal por anunciarse de manera engañosa a los consumidores de sus servicios, aunque las autoridades de la Isla de Man le hubieran otorgado la autorización correspondiente.
Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Codere contra Reel, y casó la sentencia de segunda instancia, declarando que Reel había incurrido en actos de competencia desleal.
