El Tribunal Supremo ha vuelto a confirmar la nulidad de un swap en sentencia de 8 de julio de 2014.
En este caso los contratantes eran un matrimonio que en julio de 2008 contrataron un swap de los denominados “collar bonificado de tipos de interés” con la entidad Caixa Penedés.
En esa fecha, habían comprado un inmueble y se subrogaron en el préstamo hipotecario del que era titular la entidad bancaria demandada. El director de la oficina de Burriana (Castellón) convenció a los demandantes pare que suscribiesen el contrato de permuta financiera. Según se les indicó, les protegería de los incrementos de los tipos de interés, pero no se les facilitó información alguna sobre el grave riesgo que asumían, ni sobre la forma de cancelación ni el modo de determinar los importes de las liquidaciones. Los demandantes alegan la nulidad del contrato por el error provocado por el banco al no informar adecuadamente sobre un producto de extraordinaria complejidad y riesgo y que contenía un profundo desequilibrio contractual.
Caixa Penedés alegó en su defensa que habían concurrido todos los elementos para que el contrato fuese válido, que hubo varias reuniones para explicar el producto y que se hicieron simulaciones sobre los distintos escenarios. Según la entidad financiera, el contrato describía su funcionamiento. Por todo ello, en su caso, el error no sería excusable. El producto fue solicitado por el cliente. No se aplicaba la LMV y no debió realizarse el test de conveniencia
El Juzgado de Primera Instancia de Villarreal estimó íntegramente la demanda condenando a la entidad financiera a la devolución de las liquidaciones , con intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas.
El Banco (hoy Mare Nostrum), apeló ante la Audiencia Provincial de Castellón, que desestimó su recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Las condiciones del contrato partían de un desequilibrio, pues mientras los pagos del banco con tipos por encima del 5.6% solo se bonificaban con un 0,10%, en caso de bajada no había una estipulación equivalente, en beneficio de los clientes. El contrato fue ofrecido por el banco. Los clientes eran minoristas. La información fue deficiente. No se hizo test alguno.
Así que la entidad financiera formuló recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en su modalidad de existencia de interés casacional por infracción de norma con vigencia inferior a 5 años y sin que exista jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto. Se solicita que se fije doctrina con relación a los siguientes extremos:
1.- La ausencia de sanción de nulidad para el caso de incumplimiento de las obligaciones de información.
2.- La distinción entre el test de idoneidad y el de conveniencia, sus requisitos y la eficacia de los mismos.
El Tribunal Supremo desestima el recurso sobre la base de los siguientes argumentos.
- Existe un desequilibrio por la asimetría informativa en la comercialización de productos complejos por las entidades financieras a clientes minoristas.
“El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de
manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008).”
- Para articular el deber de información, se impone a la entidad financiera la obligación de realizar un test que será de conveniencia (cuando el banco es simple ejecutante) o de idoneidad (cuando hay asesoramiento financiero).
- La valoración sobre si ha habido asesoramiento se debe hacer con los criterios del art. 52 de la Directiva 2006/73: Hay asesoramiento si la operación se presenta como conveniente para el cliente o se basa en una consideración de las circunstancias personales del mismo y no está divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.
- El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.
- El error es sustancial al recaer sobre los riesgos del contrato.
- La información ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV).
- Es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento.
- Lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.
- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.
- Lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.
- La omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.
- La ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
El banco ofertó el swap a los demandantes. Las descripciones en el contrato no excluyen el deber de información precontractual que pesa sobre la entidad financiera.
El error es excusable por la falta de información. La obligación de informar del banco es activa y no de mera disponibilidad (STS 18 de abril de 2013).
Si el producto se ofrece a los demandantes y el banco no realiza el test de idoneidad, el demandante no soporta la carga de la prueba del error, sino que se presume en ese caso.
En definitiva, se desestima el recurso, se confirma la sentencia de la Audiencia Provincial declarando la nulidad del Swap y se condena en costas al banco.
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