La fianza se puede extinguir por ampliación del plazo entre acreedor y deudor sin consentimiento del fiador según establece el artículo 1851 CC

 

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El artículo 1851 CC establece que cuando acreedor y deudor acuerden una prórroga del plazo para solventar la deuda sin consentimiento del fiador, la fianza quedará extinguida. Así pues, textualmente expresa:

“La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza”.

Pero ¿cómo está aplicando este precepto la jurisprudencia?

Tanto la SAP Bilbao 1848/2017 de 27 de septiembre como las SSAP Valencia 118/2019 de 30 de enero, 50/2019 de 21 de enero, 585/2019 de 9 de mayo y 271/2017 de 2 de mayo coinciden en que:

“Por lo que se refiere a la extinción de la fianza deben señalarse dos especialidades. La primera, contemplada en el artículo 1851 del Código Civil, consiste en que la prórroga del contrato principal realizada sin el consentimiento expreso del fiador extingue la fianza. La segunda especialidad es que el fallecimiento del fiador anterior al incumplimiento de la obligación por el deudor principal extingue la fianza”.

Así, la SAP de Bilbao 1848/2017 de 27 de septiembre estimó la extinción de la fianza al considerar que se cumplían todos los requisitos exigibles según el artículo 1851 CC, debido a que en ningún momento se consultó con el fiador la prórroga del plazo para solventar la deuda, de forma que no pudo existir su consentimiento. Igualmente, la SAP Valencia 118/2019 de 30 de enero determinó la extinción de la fianza al haberse producido el fallecimiento del fiador previamente al incumplimiento de la obligación por el deudor principal.

En el mismo sentido que la SAP Bilbao 1848/2017 de 27 de septiembre, la SAP Valencia 5240/2000 de 31 de julio consideró extinguida la fianza en parte basándose en la STS de 8 de junio de 1986 y determinando lo siguiente:

“… en los términos recogidos en el artículo 1.851 del Código Civil, y así se recoge en la sentencia del T.S. 08-10-1986: «Que por lo que se refiere a la extinción de la fianza por prórroga del préstamo es doctrina jurisprudencial, la que cristaliza, entre otras, en la S 30 enero 1980, según la cual el art. 1851 CC (EDL 1889/1) , siguiendo con fidelidad literal el precedente del art. 1755 del Proyecto de 1851, dispone que la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin consentimiento del fiador extingue la fianza, pues no se oculta que tal extinción por vía de consecuencia viene determinada por la mayor onerosidad surgida de la prolongación, que afectaría a la obligación del fiador, y por el juego de los principios generales en orden a los límites subjetivos de la eficacia de lo pactado («res inter alios acta»), sin trascendencia a quien no ha sido parte en el contrato (art. 1257 del propio código), así como la improcedencia de quedar los efectos de la fianza al arbitrio del acreedor, en menoscabo del fiador, contraviniendo lo dispuesto en el art. 1256 de dicho Cuerpo legal, pero manifiesto resulta que para la aplicación de la norma primeramente citada es menester, según tiene declarado la doctrina de esta Sala, no sólo que exista esa dilación de la deuda por convenio explícito traducido en señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada para el pago, no confundible con la mera tolerancia del acreedor que detiene el ejercicio de su derecho a la espera de que el deudor pueda ponerse al corriente en la liberación de sus obligaciones (S 24 junio 1940 corroborando criterio ya mantenido por las de 29 marzo 1901 y 22 noviembre 1916), sino también la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga por lo que es palmario que tal presupuesto faltará cuando la autorizó de modo más o menos explícito pero cierto (S 7 abril 1975, en la misma línea ya sustentada por la de 2 julio 1917)».

“En este caso, se dan los requisitos para considerar de aplicación lo dispuesto en el artículo 1851 del C.c., ya que se concedió una nueva prórroga al deudor de parte de la cantidad adeudada por operaciones realizadas dentro del periodo garantizado por la vigencia del aval, ni se comunicó, ni fue consentido por el fiador, por lo que con relación a los plazos impagados de la renegociación de la deuda desde el mes de octubre de 1.997 hasta abril de 1.998, siendo sólo incluible el plazo correspondiente al mes de septiembre de 1.997 por importe de 132.106. – pesetas”.

Así pues, según la referenciada jurisprudencia será necesario para que exista la extinción de la fianza a tenor del artículo 1851 CC tanto un convenio explícito entre acreedor y deudor que determine la dilación de la deuda señalando un nuevo plazo para el pago de la misma como la falta de consentimiento por parte del fiador.

Además, las SSAP Valencia 50/2019 de 21 de enero, 585/2019 de 9 de mayo y 271/2017 de 2 de mayo ya citadas añaden el siguiente matiz:

La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos (arts. 1300 y ss. Código Civil (EDL 1889/1)).

¿Como solicitar la extinción de la fianza?

En todo caso, es importante reclamar la extinción por la vía procesal adecuada.  La SAP Valencia 50/2019 de 21 de enero estimó la extinción de la fianza al amparo del artículo 1851 CC, debido a que se impugnó la misma de conformidad con las causas de extinción de los contratos y no al amparo de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula contractual. Las SSAP Valencia 585/2019 de 9 de mayo y 271/2017 de 2 de mayo siguiendo esta misma regla establecieron la imposibilidad de la extinción de la fianza al haberse solicitado la misma basándose en su nulidad según la abusividad de las cláusulas contractuales y no según las normas generales de la nulidad de los contratos.

Por lo tanto, habrá de atenderse a este matiz al solicitar la extinción de la fianza al amparo del artículo 1851 CC, debiendo realizar la pretensión según las normas generales de la extinción de los contratos y no de conformidad con la acción de nulidad por la abusividad de las cláusulas contractuales. Esto es así, debido a que la fianza, como dicta la referenciada jurisprudencia, es un contrato autónomo regulado como tal por el CC.

De esta forma y más claramente, cuando se haya pactado entre acreedor y deudor una prórroga del plazo para solventar la deuda sin consentimiento del fiador o sin ni tan siquiera comunicación al mismo, se podrá solicitar la extinción de la fianza al amparo del artículo 1851 CC basándose en la nulidad de los contratos por falta de consentimiento conforme a los artículos 1.300 y ss. CC.

En la misma dirección y recogiendo las mismas ideas que las resoluciones referenciadas, la SAP Valencia 337/2019 de 8 de febrero desestimó la extinción de la fianza por no existir convenio explícito de prórroga entre acreedor y deudor necesario para dicha extinción. Así, explica:

“El artículo 1851 del Código Civil regula un supuesto de extinción de la fianza pese a subsistir la obligación principal al establecer que » la prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza «.

Este precepto se refiere, como aduce la parte recurrente, a una prórroga del crédito afianzado, destacando en relación al mismo las SSTS de 8 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1991 que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. La STS de 30 de diciembre de 1998 declara que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1851 del Código Civil, es decir, la extinción de la fianza. Y la STS de 20 de diciembre de 2002 advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del artículo 1851 del Código civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago.

La doctrina jurisprudencial más reciente ha venido reiterando lo antedicho si bien a partir de la STS de 3 de marzo de 2014, ratificada por las de 16 de julio de 2014 y 17 de marzo de 2015 ha atemperado la interpretación literal del artículo 1851 del Código Civil, y así recuerda la última de las citadas:

«En la Sentencia 77/2014, de 3 de marzo, hicimos referencia al régimen legal de los efectos de la novación del contenido de la obligación garantizada, respecto de la fianza: «La modificación de los términos de la obligación principal, en principio, no extingue la fianza, sin perjuicio de que al fiador sólo le sea exigible el cumplimiento en los términos inicialmente convenidos. Sin embargo, si la modificación afecta al plazo de cumplimiento y resulta de aplicación el art. 1851 CC, la fianza sí que se extingue como consecuencia de la prórroga«.

Pero en esta misma sentencia atemperamos la interpretación literal del art. 1851 CC: «en atención a la ratio del precepto, que puede hallarse en la protección del fiador frente al perjuicio que le puede deparar la concesión de la prórroga al deudor. Este perjuicio afloraría cuando la prórroga alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el fiador podría liberarse de la fianza porque, aun no siéndole oponible la prórroga, le impide una vez pagada la fianza utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor. De este modo, como se ha concluido en la doctrina, «el art. 1851 CC sólo tiene sentido en cuanto protege la vía subrogatoria, y siempre que ésta sea procedente en beneficio del fiador»».

Por lo tanto, será necesario para conseguir la extinción de la fianza en virtud del artículo 1851 CC, además de encauzarla procesalmente como declaración de nulidad de los contratos, que exista un convenio explícito entre acreedor y deudor que no solo acuerde una modificación del contrato, sino que determine una prórroga del plazo señalando uno nuevo.

¿Extinguir la fianza en situaciones concursales?

Además, la SAP Valencia 4752/2016 de 10 de octubre sosteniendo lo anterior, añadió también la siguiente aclaración:

Por otra parte, la de 20 de diciembre de 2002 advierte que según doctrina jurisprudencial, para la aplicación del artículo 1851 del Código civil se requiere convenio explícito con señalamiento de nuevo plazo y fecha determinada para el pago. Tal sentencia no hace más que reiterar lo que ya declaró la de 30 de diciembre de 1998 en el sentido de que la nueva modalidad en el pago, que entraña una prórroga, indica la aplicación del artículo 1851 del Código civil, es decir, la extinción de la fianza. También, las de 8 de octubre de 1986 y 29 de octubre de 1991 destacan que la dilación de la deuda por convenio explícito, con señalamiento de nuevo plazo con fecha determinada, junto con la inexistencia de consentimiento por parte del fiador a la concesión de la prórroga, extingue la fianza. Tales sentencias no se refieren al convenio de la suspensión de pagos, sino al acuerdo o convenio entre acreedor y deudor principal, sin consentimiento del fiador. Por último, la sentencia de 30 de diciembre de 1997 destaca que la mera tolerancia del acreedor en percibir el pago no constituye prórroga.

TERCERO.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial mencionada, es clara la desestimación del segundo (primero de los admitidos) de los motivos del recurso de casación que ha formulado el fiador demandado don Raimundo . Se ha basado en la infracción del artículo 1851 del Código civil manteniendo que se ha producido prórroga concedida a la sociedad deudora principal sin consentimiento del fiador, el recurrente, y se ha extinguido, por ello, la fianza y se han citado las sentencias de esta sala de 1 de marzo de 1983, 8 de octubre de 1986 y 30 diciembre de 1998 que aplican este artículo, pero en ningún caso la refieren al convenio en suspensión de pagos.

La doctrina de la Sala, que aquí se reitera, es que el convenio aprobado judicialmente no afecta al fiador; en el mismo se puede fijar y se hará normalmente, un nuevo plazo (la «espera») y ello no provocará la aplicación del artículo 1851 del Código civil con la consiguiente extinción de la fianza. Es distinto el caso en que un acuerdo (o convenio) entre acreedor y deudor principal prorrogue el plazo de la obligación y, por ende, la obligación del fiador, que sí extinguirá la fianza. Pero el convenio en la suspensión de pagos, hoy concurso, no extingue las garantías, la fianza entre ellas, aunque respecto a ésta quede prorrogado el plazo para cumplir la obligación. En la ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, su artículo 135.2 dispone: La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio se regirá por las normas aplicables a la obligación que hubieren contraído o por los convenios, que sobre el particular hubieran establecido , lo que no deja clara la aplicación del artículo 1851 del Código civil debiendo mantenerse la doctrina de esta Sala que aquí se reitera en el sentido expresado.>>

Frente a ello, estimamos que la alusión que realiza la parte recurrente a la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de febrero de 2015 (ROJ: STS 1085/2015), Sentencia: 42/2015, Recurso: 503/2013, Ponente: JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL, no es acertada puesto que en la misma, que analiza la clasificación de los créditos en el concurso, se indica que es necesario que la deuda sea vencida, líquida y exigible respecto del deudor principal y añade: <<Es cierto que – en la sentencia 233/2014, de 22 de mayo -dimos a una “condicio iuris”, en el sentido de requisito exigido por la ley, el tratamiento propio de una condición suspensiva, a los fines de la calificación de créditos contra el deudor concursado. Y que -en la sentencia 361/2014, de 8 de julio -, tras destacar que la subsidiariedad es característica de la fianza, incluso de la solidaria, y, por tanto, que el fiador solo debe pagar en el caso de que no lo haga el deudor principal, al margen de que exista o no beneficio de excursión, consideramos que, mientras no se diera el presupuesto de exigibilidad de la deuda del fiador concursado, en que consiste dicho incumplimiento, el crédito contra aquel debía reconocerse como contingente>>.

Por todo ello estimamos, que habiéndose obligado los demandados como avalistas de la póliza de préstamo, haciendo constar expresamente que se concedía el préstamo bajo la condición suspensiva de que la misma fuese afianzada solidariamente con el deudor principal por parte de todos y cada uno de los fiadores. Acordándose en la Cláusula DECIMOTERCERA las condiciones de la fianza, como solidaria, y con renuncia expresa a los beneficios de excursión, orden y división y se hará efectiva a primer requerimiento. En dicha cláusula igualmente se pactó la obligación de pago en el supuesto de concurso, procede su rechazo.

Así pues, queda evidenciado con esta resolución que el convenio de suspensión de pagos no es equivalente al convenio explícito entre acreedor y deudor que prorroga la fecha de pago y que, además, este no supone la extinción de la fianza como sí resulta del segundo.

Consentimiento tácito del fiador

Por otro lado, la SAP Cádiz 919/2020 de 30 de junio especifica una excepción a la extinción de la fianza en virtud del artículo 1851 CC cuando pueda existir consentimiento tácito del fiador por constituir este un centro de imputación único con el deudor o por estar el mismo interesado en la buena marcha de la deuda:

– La extensión temporal de la fianza en el art. 1851 del Código Civil. Sabido es que el referido precepto dispone que » La prórroga concedida al deudor por el acreedor sin el consentimiento del fiador extingue la fianza».

Explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21/mayo/2009, citada por la entidad recurrente, que » el art. 1851 CC es una norma que, apartándose de sus precedentes, declara la extinción de la fianza y el consiguiente derecho del fiador a pedirla cuando se haya concedido una prórroga al deudor «sin el consentimiento del fiador». La interpretación del artículo se ha centrado, por consiguiente, en determinar el sentido que haya que darle a la expresión «sin el consentimiento del fiador». Este consentimiento puede ser expreso (SSTS de 20 diciembre 2002, 20 septiembre 2001), de forma que si el fiador consintió la prórroga en el momento de constituir la fianza (consentimiento genérico, mediante la renuncia a la excepción de liberación), o bien en un momento posterior, cuando la prórroga tiene lugar, no va a producirse el efecto liberatorio previsto en el art. 1851 CC. Pero también se excluye cuando por hechos concluyentes del propio fiador (consentimiento tácito), pueda llegarse a la conclusión de que la prórroga se ha consentido». Todo ello responde a la lógica de la fianza como contrato accesorio pero también independiente del principal, de modo que responde a su propia dinámica y no debe seguir siempre y en todo caso la suerte de aquel. El fiador se obliga a una concreta prestación, limitada en el tiempo y no conectada ineludiblemente con los plazos que pueda obtener el deudor principal.

Fuera de los citados casos de consentimiento expreso del fiador a la novación modificativa del contrato principal a través de la cual renueva y actualiza sus compromisos como garante, el problema ordinariamente se encuentra cuando la prórroga es una situación de hecho que sucede a vista, ciencia y paciencia del fiador, porque este no es ajeno a la deuda garantizada. En estos casos, la solución no es sencilla. Según expone la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada: » Un problema discutido por la doctrina lo constituye el caso en que fiador y deudor componen un centro de imputación único o bien cuando el fiador crea la fianza porque está interesado en la buena marcha de la propia deuda, como ocurre en el presente recurso, en que los fiadores eran socios de la deudora y, algunos de ellos eran, además, sus administradores sociales.

En estos casos se ha venido considerando vigente la fianza, como puede comprobarse de las sentencias de 23 mayo 1977, 8 mayo 1984 y sobre todo, 30 diciembre 1997, aunque con argumentos distintos, todos ellos consecuentes con el caso resuelto en cada sentencia». Y sigue diciendo que » en el caso actual debe rechazarse el único motivo admitido del presente recurso de casación y ello en base a los siguientes argumentos: 1º Algunos de los fiadores que lo eran con la condición de solidarios, eran además los administradores de la sociedad afianzada; en cualquier caso, todos ellos eran socios de dicha sociedad, de modo que se cumple la regla anteriormente expuesta, al haberse prestado la fianza, en realidad, no sólo en beneficio de la propia sociedad, sino en interés de los propios fiadores».

TERCERO.- Aplicación al caso de autos. Siendo ello así, no parece que deban quedar excluidos los hermanos Nemesio María Virtudes Rubén Benita de la responsabilidad que se les imputa. Los fiadores no eran ajenos a la entidad prestataria. Muy al contrario estaban vinculados funcionalmente a ella de una manera muy directa. El Sr. Cándido era su Consejero Delegado y la Sra. Macarena era su esposa, casada con él en régimen de gananciales (como así se hace constar en la escritura pública de octubre de 1999).

Por lo tanto, según la jurisprudencia citada en esta sentencia y en virtud de lo dictado por la misma, se entenderá que existe consentimiento tácito del fiador, no suponiendo la extinción de la fianza, cuando deudor y fiador compongan un centro de imputación único y cuando el fiador haya creado la fianza porque le interese la buena marcha de la deuda.

Conclusión

A modo esquemático, al amparo de la recogida jurisprudencia, para que se produzca la extinción de la fianza en virtud del artículo 1851 CC será necesario:

1. Convenio explícito entre acreedor y deudor que acuerde la prórroga del plazo de pago determinando exactamente la nueva fecha para solventar la deuda.
2. Falta de consentimiento del fiador sobre el nuevo plazo determinado.
3. Llevar a cabo la pretensión de la extinción de la fianza según las normas generales de la extinción de los contratos recogidas en los artículos 1300 y ss. CC y no según la acción de nulidad por la abusividad de las cláusulas contractuales.

Además, habrá de atenderse a las siguientes excepciones:

1. El convenio de suspensión de pagos no equivale al convenio explícito de prórroga del plazo de pago entre acreedor y deudor, no suponiendo este la extinción de la fianza.
2. Existencia del consentimiento tácito del fiador que impide la aplicación del artículo 1851 CC cuando:
   1. Deudor y fiador compongan un centro de imputación único.
   2. La creación de la fianza se deba a que al fiador le interese la buena marcha de la deuda, siendo beneficioso para el mismo su cumplimentación.

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