Breve comentario sobre los delitos de administración desleal y apropiación indebida
Introducción
La Ley orgánica 1/2015 modificó el delito de administración desleal, derogándose el delito societario, puesto que únicamente se aplicaba a la administración societaria, algo que carecía de sentido ya que se trata de una infracción que se puede cometer en cualquier supuesto en que se administre un patrimonio ajeno, incluido un patrimonio público. Por tanto con esta nueva reforma se aplica a todo tipo de administradores. También, con esta modificación, el legislador ha querido distinguir este delito con el de apropiación indebida, ya que su distinción ha presentado numerosos problemas en el ámbito jurisprudencial.
Nueva regulación de los delitos de administración desleal y apropiación indebida
En el presente Código Penal se ha establecido una nueva regulación en la Sección 2ª del Capítulo VI, del Título XIII, del libro segundo que se dedica al delito de administración desleal y ha introducido una nueva sección 2ª Bis que tipifica el delito de apropiación indebida.
El artículo 252 del CP contiene la regulación de la Apropiación Indebida: “Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”
La descripción del tipo penal de administración desleal es muy genérica y obliga a determinar las conductas que abarca y excluir las conductas que se identifican con la apropiación que constituyen una conducta desleal pero con un significado totalmente autónomo.
Así el artículo 253 del C.P contiene la regulación de la apropiación indebida determinando lo siguiente:
“Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”
El elemento común que observamos con la regulación de ambas figuras en nuestro Código Penal es que en ambos casos se castiga una apropiación ya sea de una cantidad de dinero o de bienes muebles, entregados a través de un título por el que se tenga la obligación o bien de entregar o bien de devolver En ambos casos se castiga la apropiación definitiva de dinero o de otro bien mueble que se haya recibido por un título que produzca la obligación de entregar o devolver.
Una diferencia importante en cuanto a la nueva regulación es que el legislador ha eliminado la posesión dentro del ámbito de la administración de manera que si el dinero o el bien recibido no hay que devolverlo sino que se tiene que administrar para un fin concreto, no existirá la apropiación indebida sino la administración desleal. También se considera administración desleal si el bien se emplea para un fin distinto al convenido por las partes.
Por otro lado se considera apropiación indebida, cuando el administrador excede de los límites del poder de administración que le ha sido otorgado, realizando actos de apropiación de los bienes incumpliendo la obligación de entregarlos o devolverlos.
A continuación mostramos las novedades que ha supuesto la modificación del Código Penal tras la publicación de la Ley Orgánica 1/2015 en cuanto a los dos delitos que estamos analizando.
Por un lado, las principales novedades en cuanto a la apropiación indebida que ha presentado la reforma del Código Penal son las siguientes:
1.- la creación de la nueva Sección segunda bis para la apropiación indebida, que comprende dos preceptos, el 253 y el 254.
2.- En cuanto a la redacción de la misma, concretamente del art. 253.1 respecto al anterior precepto presenta los siguientes cambios:
a) Desaparece la conducta típica de “distracción”.
b) La apropiación, que es la conducta típica del tipo penal debe ser “para sí o para un tercero”, es decir que la conducta se debe realizar en beneficio personal propio o ajeno, manifestación antes inexistente.
c) Desaparece el llamado “activo patrimonial” como objeto material del delito.
d) Subsiste el “dinero” como posible objeto material del delito.
e) Desaparece la “administración” como título traslativo de la posesión o de la propiedad.
f) Se realiza una referencia expresa al “depósito, comisión o custodia”, como títulos habilitantes para el ejercicio de las facultades que los mismos otorgan sobre el objeto recibido.
Por otro lado la administración desleal, en su nuevo destino, muestra igualmente sustanciales modificaciones. Expuestas escuetamente, son las siguientes:
1.- En primer lugar, se ha producido un cambio de ubicación, pasando de los delitos societarios (Capítulo XIII del Título XIII –Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico-) a una sección, la 2.ª, del Capítulo VI, esto es, el capítulo de las defraudaciones, también del Título XIII.
2.- Por lo que se refiere a su redacción:
a) El sujeto activo pasa de ser el administrador de hecho o de derecho o los socios de una sociedad constituida o en formación, para comprender como posibles infractores a todo aquél que tenga “facultades para administrar un patrimonio ajeno”. Es decir como se ha comentado anteriormente este delito no solo afecta ya a los administradores de una sociedad, sino a todos aquellos que administren un patrimonio ajeno ya sean empresarios o no.
b) Se manifiestan explícitamente el origen de dichas facultades de administración: “emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico”.
c) Se suprime la exigencia de que el administrado actúe en beneficio propio o de tercero, y se sustituye por causar “un perjuicio al patrimonio administrado”.
d) La conducta típica ha pasado a ser infringir las facultades de administración “excediéndose en el ejercicio de las mismas.
e) El castigo de la conducta también se realiza a través de una remisión a las penas de la estafa (arts. 249-250), y por tanto se equiparan a efectos punitivos con la apropiación indebida.
El Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015 establece que con la reforma, reubicación y mejora técnica de los delitos de administración desleal y apropiación indebida, se realiza una mayor diferenciación entre ambas figuras delictivas: “Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal”.
Por último la jurisprudencia también se ha hecho eco de esta reforma que diferencia los delitos de apropiación indebida y administración desleal y muestra la diferencia entre los mismos por ello vamos a analizar la importante La Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 700/2016, de 9 de septiembre de 2016, que afronta el problema que gira en torno a la distinción entre los delitos de administración desleal y apropiación indebida después de la reforma de 2015. En dicha Sentencia se manifiesta lo siguiente: “Resulta evidente que la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha reformulado el entendimiento histórico del delito de apropiación indebida y de su relación con el de administración desleal. Ha dejado sin contenido el art. 295 y ha dado una nueva redacción a los arts. 252 y 253, diversificando así la tipicidad en dos preceptos de nueva redacción” y continua diciendo que: “La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la convergencia entre ambos preceptos y lo ha hecho además, de forma bien distinta a la tesis que sugiere el motivo, hasta el punto de que en alguno de estos precedentes se refleja la clara voluntad de apartarse de la exégesis de la defensa atribuye a la mejor doctrina. La sugerente controversia doctrinal sugerida por la defensa ya ha obtenido respuesta en numerosos precedentes esta 18 de 20 sala, entre otros la STS 163/2016, de 2 de marzo, compendia el estado actual de la jurisprudencia a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, al tiempo que rechaza aquellas opciones interpretativas que no solo se apartan del criterio jurisprudencial reiterado por esta Sala sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción”.
Además la sentencia habla sobre los problemas doctrinales que presenta la naturaleza fungible de la apropiación indebida manifestando lo siguiente “Como ha señalado la reciente STS 18/2016, de 26 de enero, la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales por su naturaleza fungible. Pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo art. 253 Código penal. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el punto sin retorno, es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en el que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución. Este criterio jurisprudencial consolidado trae causa de varios precedentes, en el que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 Código penal fue algo más que una mera recolocación sistemática”.
En definitiva, según la STS núm. 700/2016, de 9 de septiembre, que resume la diferenciación entre administración desleal y apropiación indebida establece lo siguiente: “hace referencia a la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos. En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la ley orgánica 1/2015, el art. 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 290 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art. 252 y ahora en el art. 253”.
