La Audiencia Provincial de Barcelona ha declarado la nulidad parcial del clausulado multidivisa en un préstamo hipotecario de Bankinter en sentencia de 9 de febrero de 2017.
Los clientes interpusieron demanda contra Bankinter S.A. solicitando la nulidad de las cláusulas multidivisa del préstamo suscrito el 2 de mayo de 2008.
El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat el 14 de abril de 2015, dictó sentencia declarando la nulidad parcial en todos los términos relativos a la opción multidivisa. El saldo vivo de la hipoteca quedaría referenciado a euros, restando al importe prestado (250.000€) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses. El préstamo subsistiría sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 250.000€ y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura ( Euribor más 0,45 puntos). Se impusieron las costas a Bankinter.
El banco interpuso recurso ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo desestima, en los términos que comentamos a continuación.
En primer lugar, la Audiencia revisa los antecedentes jurisprudenciales y la normativa aplicable al caso. Así, se refiere a la STS de 30 de junio de 2015, que destaca el carácter complejo y su naturaleza como instrumento financiero derivado. Cita la STJUE de 30 de abril de 2014 en cuanto al imperativo de que el usuario medio conozca la verdadera carga económica y jurídica del contrato que suscribe. Destaca la obligación de informar por los notarios expresada en la Orden de 5 de mayo de 1994, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Ley 24/1998, de 28 de julio del Mercado de Valores, la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica y el RDL 1/2007 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
En segundo lugar, se hace un repaso a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error en el consentimiento, sobre la que confirma la sentencia de la primera instancia.
En tercer lugar, partiendo de que nos encontramos ante un instrumento financiero derivado, se analiza la aplicación de la Ley del Mercado de Valores. En este caso, considera que se debe aplicar la normativa MiFID.
En cuarto lugar, indica que la carga de la prueba de haber proporcionado una información adecuada recae sobre el banco.
Para la Audiencia:
“al margen de la aplicación o no de la normativa MiFID o su trasposición en la Ley del Mercado de Valores en su redacción por ley 4/2007 (….) existen unos deberes de información que incumben a las entidades bancarias para con sus clientes, que, como declara la STS de 20 de enero de 2014 , es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos.”
En el caso de autos, el agente de Bankinter comentó a los clientes las ventajas, pero no los riesgos de la fluctuación de la divisa. En su informe, el perito de los demandantes indicó el riesgo de que el yen se pudiese revalorizar.
Así que a la vista de la prueba practicada, la Audiencia concluye que:
“es suficientemente indicativa de la falta de una información precisa, correcta y adecuada que la entidad bancaria comercializó un préstamo en divisa con garantía hipotecaria sin facilitar a los prestatarios información suficiente, veraz y precisa necesaria para que los mismos pudieran entender el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos.”
Por lo tanto, se produjo un error relevante, sustancial y excusable, por la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, cuya consecuencia es la declaración de anulabilidad y la integración del contrato, conservando las cláusulas del mismo en todo aquello que no se vea afectado por la nulidad de las referencias a divisas y al LIBOR y su sustitución, respectivamente, por euros y Euribor.
En definitiva, se confirma la anulación parcial del clausulado multidivisa del préstamo hipotecario, por error en el consentimiento, computando los pagos realizados en euros y quedando el préstamo en las condiciones previstas para dicha moneda.
