La Audiencia Provincial de Zamora confirma la nulidad del clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario referenciado en francos suizos.
Para la Audiencia, el cliente no había comprendido el funcionamiento del producto contratado y por tanto, su consentimiento estaba viciado por error.
La decisión ha sido adoptada en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora N.º 112/2017, de 10 de abril de 2017.
El 3 de mayo de 2007 D. Antonio celebró con Bankinter S.A. un contrato de préstamo con garantía hipotecaria referenciado en francos suizos. Al igual que ocurrió en muchos otros casos, tras varios años pagando escrupulosamente todas las cuotas de amortización, D. Antonio se percató de que, aunque el importe que debía a Bankinter S.A. en divisa extranjera se había reducido, para pagar el resto iba a tener que emplear un capital en euros superior incluso al que había recibido al inicio del contrato. Y es que, como después ha tenido ocasión de indicar el Tribunal Supremo (STS de 30 de junio de 2015):
“Lo que se ha venido en llamar coloquialmente «hipoteca multidivisa» es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario […]
Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. […]
El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado[…] puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas.”
Además, el Tribunal Supremo también indicó que la hipoteca multidivisa es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.
Precisamente eso fue lo que le ocurrió a D. Antonio. En ese momento, percatándose de que Bankinter S.A. no le había informado suficientemente sobre la naturaleza y riesgos inherentes a los préstamos hipotecarios multidivisa, D. Antonio decidió formular demanda solicitando que se declarara la nulidad de la cláusula multidivisa y que se condenara a Bankinter S.A. a recalcular el importe pendiente de pagar del préstamo tomando como capital del mismo la cantidad equivalente en euros.
La demanda fue estimada íntegramente por el Juzgado de Primera Instancia N.º 05 de Zamora mediante su sentencia de 15/11/2016, que apreció error esencial y excusable en el consentimiento de D. Antonio.
Contra esa decisión Bankinter S.A. interpuso recurso de apelación, que es el que resuelve la Audiencia Provincial en la sentencia que venimos comentando.
El tribunal parte del carácter de instrumento financiero derivado de los préstamos hipotecarios multidivisa para recordar que se encuentran comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores. Desde ahí, destaca que incluso el artículo 79 de esa ley en su redacción anterior a la transposición de la directiva MiFID (que es la aplicable al caso por razones de índole temporal) obligaba a las empresas que prestaran servicios de inversión a disponer de toda la información necesaria de sus clientes y mantenerlos siempre informados, comportándose con diligencia y transparencia, dando prioridad a los intereses de los clientes y cuidando de esos intereses como si fuesen los suyos propios. Profundizando en dicha obligación, continúa recordando el tribunal, el Real Decreto de 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía que las entidades financieras debían informar a sus clientes de manera clara, concreta y de fácil comprensión sobre todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Además, esa información debía entregarse con la suficiente antelación.
En este caso concreto, indica la Audiencia Provincial, no consta entregada a D. Antonio oferta vinculante alguna, y el modelo de escritura de préstamo multidivisa tampoco fue entregado a los actores. Además, toda la documentación del contrato fue elaborada por Bankinter S.A., y su redacción era muy confusa y de difícil comprensión. De todo ello, el tribunal concluye que Bankinter S.A. no cumplió su obligación de informar suficientemente y con la necesaria antelación a D. Antonio de la naturaleza y riesgos del producto que estaba contratando.
Pues bien, es precisamente esa falta de cumplimiento por parte de la entidad financiera de su obligación de informar la que determina que se presuma, salvo prueba en contrario, que D. Antonio no conocía la naturaleza y los riesgos del préstamo hipotecario multidivisa. Bankinter S.A. no pudo demostrar lo contrario en el procedimiento, y ello determina que el consentimiento que prestó se encuentre viciado por error, que además es esencial (porque se refiere al objeto del contrato) y excusable (porque era la entidad financiera quien debía prestar la información).
Por todo ello, la Audiencia Provincial decide desestimar el recurso de apelación planteado por Bankinter S.A. y confirma la sentencia de primera instancia, que declaraba la nulidad de la cláusula multidivisa del préstamo hipotecario y condenaba a Bankinter S.A. a recalcular el préstamo referenciándolo en euros.
