El Tribunal Supremo declara la nulidad de una suscripción de bonos estructurados asistida por un asesor fiscal y su posterior reestructuración en la que intervino un letrado.
El asesor fiscal no era un experto financiero. La posterior reestructuración asistida por un letrado, no sana el error en el consentimiento sobre el contrato original. Así ha resuelto la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de mayo de 2017.
El 28 de septiembre de 2006 D. Pablo y su esposa celebraron un “contrato de producto estructurado” por importe de 300.000€ y vencimiento el 29 de septiembre de 2009.
Se fueron pagando los cupones al 7% de interés. Sin embargo, a finales de 2008, el valor de la inversión se había reducido a 21.000 euros, como consecuencia de que uno de los valores de referencia había caído hasta un precio inferior al 60% del inicial.
A la vista de lo ocurrido, los clientes se reunieron con el banco entre 2008 y 2009: A esas reuniones, el cliente acudió asistido de un letrado y consultó a un asesor economista. De entre las alternativas que le ofrecieron, el cliente optó por celebrar un nuevo contrato de un “estructurado tridente” el 28 de enero de 2009, que finalizaría el 23 de julio de 2013. Llegada esta fecha, el cliente no recibió capital alguno.
Así las cosas, el 29 de enero de 2014, D. Pablo interpuso demanda contra el Banco Santander S.A. solicitando la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente la anulabilidad por vicio del consentimiento del contrato de producto estructurado de 28 de septiembre de 2006 por importe de 300.000€ y vencimiento 29 de septiembre de 2009 y del estructurado “Tridente” de 28 de enero de 2009 por importe de 300.000€ y vencimiento 23 de julio de 2013 (que sustituyó al anterior).
El Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Avilés desestimó la demanda en sentencia de 8 de julio de 2014. Consideró que no había error esencial. Para Su Señoría, el actor no era conservador, sino especulativo y de riesgo. Fue el cliente el que solicitó alternativas de inversión, hubo varias reuniones para explicar el producto, transcurrieron 10 días entre la recepción de la oferta y su firma y en varios lugares del contrato se expresaba la posibilidad de pérdida del capital. En cuanto al segundo contrato, si hubiera existido vicio en el primero, le habría “transmitido” su anulabilidad, pero no lo hubo. En su decisión estuvo asesorado por letrado y economista. Además, contiene advertencias del riesgo de pérdida de capital.
D. Pablo interpuso recurso y la Audiencia Provincial de Oviedo lo desestimó en sentencia de 5 de noviembre de 2014.
D. Pablo recurrió por infracción procesal y en casación ante el Tribunal Supremo.
El recurso por infracción procesal fue inadmitido.
En cuanto al recurso de casación, se basó en la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el error en el consentimiento en la contratación de productos financieros complejos.
El Alto Tribunal formula las siguientes conclusiones:
1.- En el primer contrato, el banco no ofreció una información comprensible y adecuada sobre el producto y sus riesgos.
“Lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).”
2.- El hecho de que el cliente sea un empresario no justifica que pudiera conocer los riesgos del producto contratado (sentencias 244/2013, de 18 de abril, 11/2017, de 13 de enero).
3- El hecho de que en la contratación interviniera el asesor fiscal de la empresa tampoco excluye el carácter excusable del error (sentencias 633/2015, de 13 de noviembre, 11/2017, de 13 de enero). Un asesor fiscal no es necesariamente experto financiero.
4.- La adquisición posterior al contrato litigioso de otros productos complejos, no significa que el cliente fuese experto: El cliente adquirió con posterioridad otras obligaciones convertibles del Santander: Este hecho, por una parte no le convierte en experto, y además la sala nos recuerda que Banco Santander fue sancionado administrativamente y la sanción confirmada por los tribunales, por no cumplir con la obligación básica de recabar información del inversor).
5.- El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios» (sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, y 310/2016, de 11 de mayo).
6.- La celebración sucesiva de contratos no supone ninguna confirmación (sentencias 12/2016, de 1 de febrero , 19/2016, de 3 de febrero , 503/2016, de 19 de julio , 691/2016, de 23 de noviembre , 107/2017, de 17 de febrero ) ni que, conocido el riesgo que encerraba el contrato, y del cual no fue informado suficientemente, el cliente optara por una cancelación consensuada con el banco ( sentencia 744/2015, de 30 de diciembre ) o que, descubierto el error, aceptara el canje de las acciones con ánimo de incurrir en las menores pérdidas posibles ( sentencia 584/2016, de 30 de septiembre ). El contrato celebrado en 2009 pretendía minimizar las pérdidas era una transformación del contrato original y el cliente no llegó siquiera a aportar nuevo capital. Ese nuevo contrato, no hace desaparecer el error inicial ni es incompatible con la voluntad de reclamar el contrato litigioso originario. Y es irrelevante que el nuevo contrato de 2009 se hiciese asistido de letrado:
“Es irrelevante por ello que para la celebración de este contrato el cliente contara con asesoramiento, porque lo que debe valorarse es la compatibilidad de la celebración de este contrato con la impugnación del primero y, por las razones explicadas, no cabe apreciar tal incompatibilidad.”
En definitiva, se casa la sentencia de la Audiencia Provincial, y se declara la nulidad del contrato estructurado de 2006, y consecuentemente, la del “estructurado tridente” de 2009, ordenando la recíproca restitución de prestaciones, con intereses legales desde el desembolso y condena al banco al pago de las costas de la primera instancia.
