La Audiencia de Pontevedra ha estimado una caducidad en una suscripción de preferentes Sos Cuetara y un Magistrado emite un voto particular.
La Audiencia Provincial de Pontevedra ha estimado la excepción de caducidad planteada en apelación por la entidad financiera contra una demanda que solicitaba la anulación de un contrato de suscripción de preferentes Sos Cuetara. El Magistrado D. Eugenio F. Miguez Tabares emite un voto particular discrepando de la resolución: ¿Llegará el asunto al Tribunal Supremo?
La decisión fue adoptada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra N.º 50/2017, de fecha 03/02/2017. Los antecedentes de hecho fueron los siguientes:
El 28 de noviembre de 2006, Dª. Inocencia y D. José Enrique suscribieron con la entidad Banco Santander Central Hispano S.A., valores denominados “SOS Cuétara Preferentes» por un importe nominal de 150.000 € y con una fecha de recompra fijada en el 31 de diciembre de 2050.
El producto financiero les produjo beneficios hasta el mes de junio de 2009, momento en el que el grupo SOS entró en crisis y dejó de pagar los cupones de dichas participaciones. En diciembre de 2010, un año después, Banco Santander Central Hispano S.A. ofreció a Dª. Inocencia y D. José Enrique canjear los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” que habían suscrito en 2006 por acciones de nueva emisión de la sociedad DEOLEO S.A. No obstante, Dª. Inocencia y D. José Enrique rechazaron dicha posibilidad e intentaron vender los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” en el mercado secundario para recuperar los 150.000 € inicialmente invertidos, aunque sin éxito.
El 21 de mayo de 2014, ante la imposibilidad de recuperar la inversión, y entendiendo que Banco Santander Central Hispano S.A. les había ofrecido los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.” sin informarles suficientemente sobre su naturaleza y riesgos, los clientes interpusieron demanda contra Banco Santander Central Hispano S.A. solicitando que se anulara el contrato de 28 de noviembre de 2006 por concurrir error en el consentimiento que prestaron, y que se condenara a Banco Santander Central Hispano S.A. a devolverle los 150.000 €, más intereses.
La demanda fue íntegramente estimada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 02 de Redondela, que en su sentencia de 14/09/2015 apreció error en el consentimiento de los contratantes. A su vez, contra esa sentencia Banco Santander Central Hispano S.A. interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, que lo ha resuelto en la sentencia objeto de este comentario.
Pues bien, no sin cierta sorpresa debe indicarse que la Audiencia decidió estimar el recurso de apelación formulado por la entidad financiera pues, a su juicio, la acción de anulabilidad había caducado antes de que se interpusiera la demanda. Al contrario de lo que pudiera pensarse, la sentencia de la Audiencia Provincial interprete la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS de 16 de septiembre de 2015 y 25 febrero de 2016) que indica que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Para la Audiencia, el momento en el que los clientes tuvieron conocimiento de la existencia de su error fue en 2009, cuando las participaciones dejaron de producir beneficios, lo que a su vez provoca que el plazo de cuatro años para ejercer la acción de anulabilidad hubiera caducado en 2013.
En mi opinión, el criterio contradice la doctrina del Tribunal Supremo que exige «cabal y completo conocimiento» de la causa que justifica el ejercicio de la acción (STS del Pleno de 12 de enero de 2015). Y que una entidad deje de pagar una retribución no significa necesariamente que los clientes tuviesen dicha absoluta certeza de su error.
Ante dicha contradicción, el magistrado D. Eugenio F. Miguez Tabares expresó su parecer en un voto particular que pasamos a exponer:
Para empezar, indica que el mero hecho de que se suspendan las liquidaciones de beneficios no puede entenderse como un evento definitivo que permita a los clientes constatar el error en el que habían incluido al celebrar la suscripción de las participaciones preferentes, aún más cuando es la propia entidad financiera la que les ofrece una solución alternativa (canje por acciones de otra compañía). En todo caso, indica el voto particular, podrá entenderse que dicha consciencia se adquirió en el momento en que los clientes intentaron, sin éxito, vender las participaciones en un mercado secundario.
Desde ahí, el voto particular afirma los siguientes extremos en relación al fondo de la causa:
1.- El contrato celebrado el 28 de noviembre de 2006 era un contrato de adhesión, conformado por cláusulas predispuestas por la entidad bancaria sin intervención de los clientes.
2.- Dª. Inocencia y D. José Enrique no tenían estudios ni formación financiera, ni tampoco se dedicaban profesionalmente a las actividades de inversión, por lo que tenían la condición de minorista y consumidor.
3.- Banco Santander Central Hispano S.A. prestó un servicio de asesoramiento a Dª. Inocencia y D. José Enrique, toda vez que les recomendó activamente y por su propia iniciativa que suscribieran los valores “SOS Cuétara Preferentes S.A.U.”
4.- Las participaciones preferentes son consideradas como un producto financiero complejo por el artículo 2.1.h) de la Ley del mercado de Valores.
A lo anterior añade que, de acuerdo con el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, las empresas de servicios de inversión debían funcionar frente al cliente con total diligencia y transparencia y, según el Real Decreto/1993, de 2 de mayo, con buena fe y tanto recabando información sobre las finanzas y conocimientos financieros de sus clientes minoristas como proveyéndoles la información suficiente sobre los riesgos y naturaleza de los productos ofrecidos como para que, incluso en la pase precontractual, el contratante entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar, el riesgo que asumiría y las circunstancias y operadores económicos a los que se asocia tal riesgo (STS de 12 de enero de 2015).
El incumplimiento de esta obligación de informar de manera suficiente y con la debida antelación determina, por un lado, que el error en el consentimiento de los contratantes se presuma (siendo la entidad financiera quien debe probar que facilitó la suficiente información) y, por otro, que ese error sea excusable, además de esencial (STS de 20 de enero de 2014).
Pues bien, a juicio del voto particular, la entidad financiera no consiguió justificar en el procedimiento que facilitase información bastante ni con antelación suficiente (más bien al contrario: quedó probado que solamente existió una reunión, y una breve explicación en el momento inmediato anterior al de la firma), lo que a su juicio determina que la sentencia de segunda instancia debería haber desestimado el recurso de apelación y confirmado la condena de primera instancia a la entidad financiera.
Esperemos que el Tribunal Supremo resuelva en breve las dudas que se vienen planteando sobre la caducidad de los productos financieros.
