La contratación encadenada de “swaps” no supone confirmación del negocio jurídico viciado.
El Tribunal Supremo reitera su doctrina de que el mero hecho de que el cliente celebrara varios contratos «swap» de manera encadenada en el tiempo, no supone que los hubiera confirmado, toda vez que la entidad financiera continuó incumpliendo sus deberes de información.
En su momento, comentamos la STS de 4 de febrero de 2016 en la que el Alto Tribunal confirmaba la nulidad de cinco swaps encadenados, «colocados» por el Banco Santander. Más recientemente, se vuelve a confirmar esta doctrina en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo N.º 240/2017, de fecha 17 de abril de2017, que pasamos a comentar.
Auto Beltrán S.A. y Banco Español de Crédito S.A. celebraron un contrato de permuta financiera o “swap” el 26 de octubre de 2005 y con fecha de vencimiento el 28 de octubre de 2007. El nominal contratado fue de 3.000.000 €. El 16 de octubre de 2006 ese contrato arrojó una liquidación neta de -34.000 € contra Auto Beltrán S.A. La entidad financiera se lo ofreció a la mercantil como “una cobertura ante subidas de los tipos de interés”.
Ante esa pérdida, los directores de la oficina bancaria en la que se había celebrado la contratación ofrecieron a Auto Beltrán S.A. una reestructuración del producto financiero para que saliera favorable. Auto Beltrán S.A. confió en Banco Español de Crédito S.A. y suscribió dos nuevos contratos de permuta financiera: uno el 26 de octubre de 2006 con fecha de vencimiento el 27 de octubre de 2011 y nominal de 4.500.000 €, y otro el 28 de junio de 2007 con fecha de vencimiento el 28 de junio de 2010 y nominal de 6.000.000 €.
En la ejecución del último de los contratos se practicaron cinco liquidaciones. Las tres primeras fueron favorables a la actora por importes de 1.372,50 €, 5.395,84 € y 3.033,33 €, y las dos siguientes fueron desfavorables por importe de -113.628,67 € y -51.809,33 €.
Con base en los anteriores hechos, y percatándose de que la entidad financiera no le había informado suficientemente sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, Auto Beltrán S.A. formuló demanda contra Banco Español de Crédito S.A. solicitando que se anularan los contratos celebrados y se la condenara a reintegrarle las cantidades entregadas en la celebración de los contratos y las que le fueron cargadas con ocasión de las liquidaciones negativas, más los intereses legales.
La demanda fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 39 de Barcelona mediante su sentencia de fecha 11/10/2011.
Contra esa sentencia, la entidad demandante interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo desestimó -confirmando la sentencia de primera instancia- en su sentencia de 7/10/2013. Ambos tribunales entendieron que no existía error en el consentimiento prestado por Auto Beltrán S.A. porque existieron reuniones entre los empleados del banco y los representantes de la mercantil, porque esta tenía asesores externos fiscales y contables a los que no consultó antes de celebrar los contratos, y porque celebró más contratos “swap” después del resultado negativo del primero.
A su vez, contra esa sentencia de segunda instancia Auto Beltrán S.A. decidió interponer recurso de casación, del que ha conocido la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia que venimos comentando. Los razonamientos fundamentales del tribunal fueron los siguientes:
El Tribunal Supremo comienza recordando que antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos y que el Real Decreto 629/1003, de 3 de mayo, establecía […] que tales empresas debían actuar […] con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de estos y del buen funcionamiento del mercado, y solicitando a sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y el incumplimiento de esa obligación de información, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (SSTS 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre).
Además, todavía recordando las reglas generales de este tipo de supuestos, subraya que el hecho de ser empresario no faculta sin más para comprender un clausulado opaco, y que la Ley del Mercado de Valores no excluye de su protección a la persona jurídica, pues tan sólo diferencia entre inversor profesional o minorista, y no entre consumidor o profesional.
Sentado lo anterior, el Tribunal Supremo analiza el caso concreto y afirma que:
1) Las cláusulas de los contratos eran de alta complejidad y difícil comprensión;
2) La entidad financiera no facilitó a Auto Beltrán S.A. una información precontractual completa y adecuada y con suficiente antelación a la firma de los documentos, y no comprobó que el producto financiero ofrecido -permuta financiera- fuera adecuado a su perfil inversor. Todo ello conlleva que el error que sufrió Auto Beltrán S.A. en su consentimiento contractual fuera completamente excusable, toda vez que el deber de información pesa sobre la entidad financiera, y no sobre el cliente minorista, sea o no persona jurídica.
A ello añade, además, que el encadenamiento de diversos contratos no puede ser considerado acto convalidante del negocio viciado por error en el consentimiento, porque no manifiestan de manera inequívoca la voluntad del cliente de confirmar el contrato. Para ello sería necesario que conociera su error y hubiera comprendido la naturaleza de los contratos de permuta financiera, y el mero cobro de algunas liquidaciones negativas no pueden hacer al cliente percatarse de su error, más aún cuando la entidad financiera ofreció el primer contrato como “una cobertura ante los tipos de interés” y los siguientes como una manera de reestructurar la operación financiera para que resultara favorable.
Por lo anterior, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por Auto Beltrán S.A. y condena a Banco Español de Crédito S.A. a devolverle todas las cantidades entregadas como cuantía de los contratos «swap» celebrados o en pago de liquidaciones negativas giradas por ellos, disminuidas en las cantidades que hubiera entregado a Auto Beltrán S.A. con ocasión de las liquidaciones positivas, más los intereses legales.
