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La Audiencia Provincial de Salamanca anula de nuevo el clausulado multidivisa de un préstamo hipotecario concertado con Bankinter
En su Sentencia de 18 de enero de 2.018, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Salamanca desestimó recurso de Bankinter, recordando las obligaciones de la entidad financiera y el principio de conservación del contrato.
El día 3 de julio de 2.017, el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Salamanca estimó sustancialmente la demanda interpuesta contra Bankinter, en la que se solicitaba la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa de un préstamo hipotecario y la concreción de la deuda restante, calculada en euros y asumiendo los gastos derivados.
La demanda fue estimada sustancialmente, por lo que BANKINTER interpuso recurso de apelación, resuelto en fecha de 18 de enero de 2.018 por la Sentencia que ahora analizamos:
Caducidad
El primer motivo del recurso fue la caducidad de la acción, pues se alegó que podía deducirse la falta de error al concurrir recibos, conexiones a la web e incluso el contrato de otro producto.
Al respecto, la Audiencia retomó la argumentación ofrecida por la sentencia de instancia.
Señaló el juez a quo que en este tipo de contratos, las relaciones entre las partes se extienden durante toda su duración, por la específica forma de calcular el tipo de interés. Así, no se limitan al momento inicial, como en otro tipo de contratos.
Recuerda la Audiencia que no deben confundirse los momentos de consumación y perfección del contrato, siguiendo la STS de 12 de enero de 2.015.
“En definitiva, contra lo que sostiene la apelante, la juez de la instancia no se aparta del Art. 1301 CC, sino que conforme al mismo, declara que el plazo comenzará desde la consumación del contrato, la interpretación acorde a la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada la norma, en relación con los contratos bancarios, como el enjuiciado, determina que en todo caso ese computo no pueda comenzar antes de que el contratante afectado por el error, haya podido percatarse de su existencia”.
Información precontractual
La apelante reiteró que el contrato de préstamo con cláusula divisa no es un producto complejo. Por su parte, la STS de 30 de junio de 2.015 definió el contrato de hipoteca multidivisa y explicó que sus riesgos exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en autos, concretando que:
“la «hipoteca multidivisa» es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha Ley”
Esto supone vincular al prestamista al régimen de información establecido en la LMV.
Por otro lado, la Sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2.105, niega la aplicación de la normativa MIFiD.
Al no quedar el contrato de préstamo multidivisa incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/12, la cláusula de divisa puede ser declarada abusiva. Se aplica así el control de transparencia, no limitado a extremos formales y gramaticales. En palabras de la Sala:
“La falta de transparencia en relación con las cláusulas contractuales relativas a la divisa extranjera, al tipo de cambio y al índice de referencia LIBOR en los contratos de préstamo hipotecario, no tiene que ver con la redacción de manera clara y comprensible, siguiendo la sentencia TJUE de 30-abril-2014, sino con el hecho de que la inclusión de una cláusula de este tipo no defraude las expectativas legítimas del consumidor, sobre el tipo de préstamo que él creía contratar, al no exponerse de forma transparente el funcionamiento concreto de tipo de conversión de la divisa extranjera y la relación de éste con otras cláusulas del contrato”.
Esta doctrina viene recogida en la STS de 24 de marzo de 2.015, recogida por las SSTS de 8 de septiembre de 2.014, 9 de mayo de 2.013 y 18 de junio de 2.012.
En definitiva, que el hecho de no poder examinarse la abusividad del contenido de una cláusula no supone que la misma no se someta al doble control de transparencia, definido en la STJUE 24/2013.
“fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo”
Por tanto, deben redactarse de manera clara y comprensible las cláusulas que definan el objeto de los contratos celebrados con los consumidores, especialmente en lo referente al precio y su contrapartida. Y, evidentemente, no se referencia meramente a la:
“utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”.
En definitiva, la falta de transparencia conlleva la privación del consumidor de comparar entre diversas ofertas, representándose fielmente cada una de ellas, y entendiendo con precisión el impacto económico de la modalidad contractual elegida. Y aunque el Juez no pueda controlar el equilibrio objetivo entre precio y prestación, sí puede controlar su equilibrio subjetivo, esto es, cómo se representó el consumidor el negocio en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.
OM EHA/2899/2011
La Sala advirtió de la aplicabilidad de la Orden EHA/2899/2011, que impone a las financieras la obligación de entregar folleto informativo y oferta vinculante, así como el derecho del consumidor a examinar el proyecto de escritura pública.
Recordó también que resulta de aplicación el RDLeg 1/2007, pues el actor venía protegido por el estatuto de consumidor, lo que le otorga el derecho a obtener información precontractual veraz y suficiente, de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias.
La entidad demandada no acreditó haber cumplido esta diligencia legalmente exigida. Lo que resulta relevante dado que se estable la presunción de desconocimiento en el cliente minorista.
“Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. »
Conservación del contrato
BANKINTER se opuso a que se anulara sólo parcialmente el contrato, pretensión ante la cual la Sala recordó la doctrina de conservación del contrato.
Establece la STS de 9 de mayo de 2.013 y la STJUE de 30 de abril de 2.014 que cuando el resultado no determine una situación no equitativa de las posiciones de las partes, el contrato persistirá en lo posible.
Corresponde a la entidad probar tal desequilibrio, lo que no concurrió en el caso, por lo que la Sala desestimó su oposición a la nulidad parcial.
Conclusión
La Sala desestimó el recurso de BANKINTER, confirmó la sentencia de instancia que declaraba la nulidad del cláusulado multidivisa del préstamo hipotecario e impuso la apelante las costas.
